Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2014 г. N 07АП-389/14

г. Томск

18 марта 2014 г.

Дело N А27-13718/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2014 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.А. Колупаевой, М.Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.В. Кузнецовой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - не явился (извещен),

от заинтересованного лица - Т.А. Сергеевой по доверенности от 31.12.2013 N 74-С/2014, удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "МДМ Банк"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 декабря 2013 г. по делу N А27-13718/2013 (судья Г.П. Обухова)

по заявлению открытого акционерного общества "МДМ Банк" (ОГРН 1025400001571, ИНН 5408117935, 630004, г. Новосибирск, ул. Ленина, д. 18; 650099, г. Кемерово, ул. Ноградская, д. 5 В)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области (650092, г. Кемерово, пр. Кузнецкий, д. 24)

об оспаривании предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "МДМ Банк" (далее - заявитель, банк, ОАО "МДМ Банк") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, управление, Роспотребнадзор) о признании незаконным предписания от 18.06.2013 N 282 об устранении нарушений законодательства в сфере защиты прав потребителей.

Решением суда от 02.12.2013 предписание признано недействительным в части касающейся возложения на ОАО "МДМ Банк" обязанности привести в соответствие с действующим законодательством о защите прав потребителей по установленным нарушениям: - переуступка прав требований третьим лицам не банковской сферы (договоры 3,4,5,8,9,10); - по ограничениям гражданско-правовой воли гражданина в силу кредитных обязательств в части пунктов 4.1.19, 4.1.21 (договор 3); пункта 4.1.22 (договоры 4,5) и пункта 4.1.23 (договор 8); - по временным ограничениям в предоставлении информации для заемщика по существующим кредитным обязательствам, а именно в части пункта 4.3.5 (договоры 4,5,8), в остальной части требование оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, банк обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требования о признании предписания от 18.06.2013 N 282 недействительным, просит принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее: - информация, содержащая сведения о заемщике, в том числе его персональные данные и иные необходимые сведения, могут быть переданы банком третьим лицам исключительно в случаях получения от заемщика письменного согласия (содержащего все необходимые условия, предусмотренные пунктом 4 статьи 9 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных"), предоставление которого является добровольным; - используемое в кредитном договоре словосочетание "безакцептное списание" подразумевает заранее данное клиентом распоряжение на списание денежных средств со своего счета в целях исполнения требования кредитора - банка, выставленного к счету клиента во исполнение кредитного договора, действующее законодательство не содержит ограничений в отношении возможности списания коммерческой организацией денежных средств со счета физического лица на условиях заранее данного акцепта (в безакцептном порядке) в целях исполнения обязательств физического лица по кредитному договору; - пункт 5.2 договоров 9, 10, пункт 4.3.2 договоров 4, 5, пункт 7.7 договоров 4, 5, пункт 6.8 договора 6, пункт 7.6 договора 8, пунктов 4.4.3, 7.7 договора 8 не противоречат действующему законодательству и не нарушают установленные законом права потребителя; - конкретные факты нарушения прав потребителей и несоответствия действий банка статье 319 Гражданского кодекса Российской Федерации управлением в предписании не указаны, следовательно, пункт 3.3.9 договора 3 не может быть признан нарушающим предусмотренные законом права потребителей.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе, дополнениях к ней.

Управление Роспотребнадзора представило отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению общества, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу, письменных объяснениях.

Определением апелляционного суда от 11.02.2014 судебное разбирательство по апелляционной жалобе общества в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 11.03.2014.

После отложения в судебном заседании представитель управления просила в удовлетворении жалобы отказать по основаниям, изложенным в отзыве и в письменных объяснениях.

Общество о месте и времени судебного разбирательства после отложения извещено надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своего представителя не направило. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя общества.

В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Исходя из доводов апелляционной жалобы, заявитель обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования банка о признании незаконным предписания, в части удовлетворения требования судебный акт не обжалован. Не приведено соответствующих доводов и в отзыве на апелляционную жалобу.

Поскольку ни одна из сторон не настаивает на пересмотре всего судебного акта в целом, решение суда проверяется лишь в отношении выводов, относящихся к отказу в удовлетворении заявленного банком требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя управления, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, на основании распоряжения N 1341-ВН от 13.05.2013 управлением в отношении ОАО "МДМ Банк" по месту нахождения Кемеровского филиала проведена внеплановая проверка по вопросам выполнения предписания о прекращении нарушений прав потребителей от 27.04.2012 N 359-л, выданного на основании акта проверки от 27.04.2012 N 533.

Результаты проверки по месту фактического адреса места осуществления деятельности ОАО "МДМ Банк" зафиксированы в акте от 18.06.2013 N 522, в котором установлено неисполнении предписания и при оценке типовых форм кредитных договоров по различным направлениям потребительского кредитования: - при ипотеке в силу договора (далее - договор 3); - кредит на оплату части стоимости договора уступки прав по договору участия в долевом строительства (далее - договор 4); - кредит на оплату части стоимости договора купли-продажи, ипотека в силу закона (далее - договор 5); - кредит на приобретение квартиры, ипотека в силу закона (далее - договор 6); - кредит с переменной ставкой на приобретение квартиры, ипотека в силу закона, оформляемый по стандартам банка (договор 8); - заявление (оферта) в ОАО МДМ Банк" на получение кредита по продукту "Автокредит", заключение договора залога транспортного средства и заключение договора банковского счета (далее - договор 9); - заявление (оферта) в ОАО "МДМ Банк" на получение кредита по продукту "Стандарт" и заключение договора банковского счета (далее - договор 10)

В результате анализа типовых кредитных договоров управление пришло к выводу о том, что в данных договорах содержатся условия, ущемляющие установленные законом права потребителей, условия заранее определены и потребитель как сторона в договоре лишается возможности влиять на его содержание.

В связи с выявленными нарушениями банку выдано предписание от 18.06.2013 N 282 об устранении нарушений законодательства в сфере защиты прав потребителей, в котором изложены конкретные пункты договоров, не соответствующие законодательству, в связи с чем заявителю предписано в срок до 18.09.2013 прекратить нарушения статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1).

ОАО "МДМ Банк", не согласившись с данным предписанием, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая частично в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности вынесенного предписания, поскольку указанные в нем условия договоров свидетельствует о нарушении действующего законодательства в сфере защиты прав потребителей.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Согласно части 1 статьи 40 Федерального закона от 07.02.1999 N 2300-1 "О защите прав потребителей" федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (далее - орган государственного надзора) в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей включает в себя применение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, мер пресечения нарушений обязательных требований, выдачу предписаний о прекращении нарушений прав потребителей, о прекращении нарушений обязательных требований, об устранении выявленных нарушений обязательных требований, привлечение к ответственности лиц, совершивших такие нарушения (подпункт 3 пункта 2 указанной статьи).

Таким образом, исходя из предоставленных управлению полномочий, орган Роспотребнадзора вправе выдавать предписания с целью защиты прав потребителей, в том числе о внесении изменений в типовые формы договоров в случае установления их несоответствия нормам действующего законодательства.

Как следует из материалов дела, управлением проведена проверка в отношении ОАО "МДМ Банк" по месту осуществления деятельности в г. Кемерово на основании распоряжения N 1341-ВН от 13.05.2013.

ОАО "МДМ Банк" осуществляет деятельность по оказанию банковских услуг (в том числе по кредитованию) потребителям на территории Кемеровской области, в связи с чем Управление Роспотребнадзора по Кемеровской области вправе в соответствии с возложенными на него полномочиями осуществлять контрольные мероприятия в отношении заявителя по месту осуществления его деятельности.

В рамках проверочных мероприятий установлено, что банк в нарушение действующего законодательства включил в типовые формы договоров условия по одностороннему изменению условий договора (договоры 4, 5, 6, 8); - по незаконным основаниям для расторжения договора (договоры 4, 5, 6, 8), - по распространению относящейся в банковской тайне информации о заемщике и его кредитных обязательствах (договоры 3, 4, 5, 8, 9, 10); - по применению непредусмотренной очередности погашения требований кредитора при недостаточности денежных средств у заемщика для исполнения кредитных обязательств (договор 3); - по безакцептному списанию денежных средств со всех счетов заемщика, открытых у кредитора и в других банках (договор 3); - по взиманию комиссии за погашение кредита (договор 9, 10).

В связи с этим в предписании заинтересованное лицо обязало банк привести условия типовой формы общих условий предоставления кредита в соответствие, не допускать ущемление прав потребителей путем включения в заключаемые с потребителем соглашений о кредитовании условий, ущемляющих права потребителей, а также представить в управление информацию о мероприятиях по установлению выявленных нарушений с документальным обоснованием, реально заключенные с потребителями соглашения о кредитовании (кредитные договоры) с внесенными в них соответствующими поправками.

Как следует из текста оспариваемого предписания Роспотребнадзор признал нарушающими права потребителя пункт 7.10 кредитных договоров 4, 5, пункт 7.9 договора 8 о том, что заемщик соглашается с условием о необходимости предоставления информации и о нем (включая персональные данные заемщика) третьим лицам (в том числе некредитной и небанковской организации), их агентам и иным уполномоченным ими лицам, кредитор вправе в необходимом объекте передавать такую информацию указанным лицам, а также предоставлять им соответствующие документы, содержащие такую информацию, в перечисленных в этих пунктах случаях, в частности в случае передачи кредитором своих функций третьим лицам, при поручении кредитором третьим лицам действия по взысканию с заемщика задолженности по настоящему договору и иных, связанных с этим действий.

В соответствии с пунктом 2 статьи 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон N 395-1) кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

Данная норма определяет объем предоставляемой информации и установлен круг лиц, которым кредитные организации и банки могут предоставлять информацию по счетам и вкладам физических лиц.

Конфиденциальность персональных данных, запрет на распространение указанных данных установлена Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных (далее - Закон N 152-ФЗ).

В силу статьи 7 Закона N 152-ФЗ операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Статьей 9 Закона N 152-ФЗ установлено, что субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и дает согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Согласие на обработку персональных данных должно быть конкретным, информированным и сознательным.

Согласно части 4 статьи 9 Закона N 152-ФЗ согласие на обработку персональных данных должно быть сделано потребителем явно, осознанно, безусловно и в письменной форме, письменное согласие должно содержать все сведения, перечисленные в указанной норме.

С учетом изложенного, поскольку пункты 7.10 договоров 1,2,4,5 пункт 7.9 договора 8 не содержат указания на то, что информация предоставляется только лицам, указанным в статье 26 Закона N 395-1, или новому кредитору в связи с произведенной уступкой права требования, и что предоставление персональных данных заемщика может осуществлять только по отдельному письменному согласию заемщика, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что эти условия противоречат изложенным выше нормам, включение такого условия ущемляет права потребителя, установленные законом.

Доводы подателя жалобы о том, что информация, содержащая сведения о заемщике, в том числе его персональные данные и иные необходимые сведения, могут быть переданы банком третьим лицам исключительно в случаях получения от заемщика письменного согласия (содержащего все необходимые условия, предусмотренные пунктом 4 статьи 9 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных"), предоставление которого является добровольным, не принимается судебной коллегией, поскольку форма такого согласия и доказательства его получение от потребителей в материалах дела отсутствуют. Также даже при наличии заранее данного согласия на разглашение третьим лицам персональных данных, такое согласие не может рассматриваться в качестве согласия потребителя на обработку его персональных данных, так как такое согласие должно быть конкретным, то есть предусматривающим передачу сведений не любым третьим лицам, а только конкретному лицу. Данные пункты договоров не содержат условия о том, кому именно могут быть переданы сведения о персональных данных, а также какая именно информация о заемщике станет известна третьим лицам, как и не определены сроки действия такого согласия и порядок его отзыва.

В связи с этим апелляционным судом отклоняется довод апеллянта о том, что пункты 7.10 договоров 4,5, пункт 7,9 договора 8 не противоречат действующему законодательству.

Условия о праве банка на безакцептное списание средств со счетов заемщика, ведущихся у кредитора, или в других банках в порядке, установленном действующими нормативными актами (пункт 4.5.3 договора 3) также не соответствуют действующему законодательству и ущемляющими права потребителей.

Предмет кредитного договора определен в части 1 статьи 819 ГК РФ: по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Согласно части 2 статьи 819 ГК РФ к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 настоящей главы (глава 42 "Заем и кредит"), если иное не предусмотрено правилами настоящего параграфа и не вытекает из существа кредитного договора.

Частью 1 статьи 845 ГК РФ предусмотрено, что по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

Согласно пункту 3 статьи 845 Гражданского кодекса Российской Федерации банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором банковского счета, ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

В соответствии с частью 2 статьи 847 ГК РФ клиент может дать распоряжение банку о списании денежных средств со счета по требованию третьих лиц, в том числе связанному с исполнением клиентом своих обязательств перед этими лицами. Банк принимает эти распоряжения при условии указания в них в письменной форме необходимых данных, позволяющих при предъявлении соответствующего требования идентифицировать лицо, имеющее право на его предъявление.

Исходя из положений пункта 2 статьи 854 Гражданского кодекса Российской Федерации без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом.

На основании пункта 3.1 Положения Центрального банка Российской Федерации от 31.08.1998 N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" погашение (возврат) размещенных банком денежных средств и уплата процентов по ним производятся, в том числе путем списания денежных средств с банковского счета клиента-заемщика по его платежному поручению; путем перечисления средств со счетов клиентов-заемщиков - физических лиц на основании их письменных распоряжений, перевода денежных средств клиентов-заемщиков - физических лиц через органы связи или другие кредитные организации, взноса последними наличных денег в кассу банка-кредитора на основании приходного кассового ордера, а также удержания из сумм, причитающихся на оплату труда клиентам-заемщикам, являющимся работниками банка-кредитора (по их заявлениям или на основании договора).

Из анализа указанных норм права следует, что договор банковского счета и кредитный договор являются самостоятельными видами договоров, следовательно, списание денежных средств со счета клиента без его распоряжения допускается только в случаях и по основаниям, прямо предусмотренным в договоре банковского счета с указанием конкретных оснований и банковских счетов, следовательно, названные нормы права устанавливают возможность безакцептного списания банком денежных средство со счета клиента при наличии прямого письменного распоряжения последнего на это либо по решению суда.

Таким образом, включение в пункт 4.5.3 договора 3 условий о безакцептном списании денежных средств со всех счетов заемщика - физического лица денежных средств, направленных на погашение задолженности по кредитному договору, противоречит действующему законодательству и ущемляет права потребителя, в связи с чем довод апеллянта о наличии такого права у банка отклоняется судом апелляционной инстанции.

Ссылки подателя жалобы на то, что возможность списания денежных средств на условиях заранее данного акцепта подтверждается положениями статьи 6 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе", письмом Центрального банка России от 23.12.2011 N 196-Т, пунктом 2.9.1 Положения Центрального банка России от 19.06.2012 N 383-П, не принимаются судебной коллегией, поскольку данные нормативные правовые акты предусматривают возможность безакцептного списания со счета заемщика, если акцепт предусмотрен договором, то есть со счета, открытого непосредственно для обслуживания кредита. Между тем пункт 4.5.3 договора 3 содержит условие о праве банка списывать в безакцептном порядке со всех счетов заемщика, открытых как в ОАО "МДМ Банк", так и к других кредитных организациях, что прямо нарушает права заемщика-гражданина, в том числе владеть и распоряжаться своим имуществом, и ставит под сомнение закрепленные в статьи 35 Конституции Российской Федерации гарантии невозможности лишения своего имущества иначе как по решению суда.

Применительно к доводам апеллянта по пунктам 4.1.16, 4.1.17 договора 3 апелляционный суд руководствуется также указанными выше нормами права, не усматривая основания для принятия доводов апелляционной жалобы, поскольку вменяя заемщику обязанность письменно уведомить банки, в которых открыты его счета, о своем согласии на безакцептное списание средств к соответствии с настоящим договором и предоставить копии вышеуказанных уведомлений, а также обязывая его в случае открытия новых счетов, уведомить банки, в которых были открыты новые счета заемщика, о своем согласии на безакцептное списание кредитором средств со счетов заемщика для погашения обязательств по настоящему договору, банк прямо нарушает права потребителей.

Условие в пункте 4.1.15 договора 3 о том, что заемщик обязуется своевременно выплачивать/обеспечить своевременную выплату залогодателем налогов, сборов, коммунальных и иных платежей, а также добросовестно выполнять/обеспечить добросовестное выполнение иных обязательств, возникающих как у собственника квартиры/комнаты. Предоставить по письменному требованию кредитора документы (квитанции), подтверждающие оплату налогов, сборов, коммунальных и иных платежей, а также информацию и документы, подтверждающие выполнение иных обязательств собственника квартиры/комнаты, также не может быть признано законным.

В силу пункта 2 статьи 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 указанной статьи).

С учетом изложенного, принимая во внимание правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации в постановлении от 23.02.1999 N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности", управление, включая данный пункт в оспариваемое предписание, правомерно исходило из того, что указание данного условия в договоре ограничивает свободу гражданско-правовой воли заемщика, влияет на свободное распоряжение принадлежащими потребителю гражданскими правами, ставит под сомнение принцип свободы договора, а также существенно ограничивает субъективно права заемщика как гражданина и ставит их реализацию в зависимость от воли банка, поскольку заемщик, как сторона более слабая по отношению к банку, зависит от него в силу необходимости получения кредита.

Довод апеллянта о том, что указание управления на ошибочность отнесения пунктов 4.1.16, 4.1.17 Договора 3 в предписании к условиям кредитного договоров, ограничивающим гражданско-правовую волю заемщика, а не к условиям кредитного договора о безакцептном списании денежных средств со всех счетов банка заемщика, открытых в банке, а также иных банках, является недопустимым, отклоняется апелляционным судом, поскольку допущенная управлением в структуре предписания техническая ошибка содержание договоров не изменят, следовательно, не изменяется обязанности заемщиков по ним, соответственно, не может влиять на допущенное банком нарушение прав потребителей.

Пункт 5.2 договоров 9,10 устанавливает условие о праве банка взимать комиссию за зачисление наличных денежных средств в счет погашения кредита через сотрудника банка, осуществляющего кассовые операции.

Указанное условие также нарушает права потребителей в связи со следующим.

Согласно статье 861 ГК РФ расчеты с участием граждан, не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, могут производиться наличными деньгами (статья 140) без ограничения суммы или в безналичном порядке.

Таким образом, принимая во внимание, что действующим гражданским законодательством прямо закреплена возможность расчетов граждан, в том числе с банком, наличными деньгами, и взыскание с заемщика иных удержаний, помимо процентов на сумму предоставленного кредита, не предусмотрено, включение в договор такого условия возможно только при свободном волеизъявлении потребителя.

В соответствии с пунктом 3.1 Положения Центрального банка Российской Федерации от 31.08.1998 N 54-П погашение (возврат) размещенных банком денежных средств и уплата процентов по ним могут быть произведены путем перечисления средств со счетов клиентов - заемщиков - физических лиц на основании их письменных распоряжений, перевода денежных средств клиентов - заемщиков - физических лиц через органы связи или другие кредитные организации, взноса последними наличных денежных средств в кассу банка - кредитора на основании приходного кассового ордера.

Вместе с тем из пункта 2 части 1 статьи 5 Закона N 395-1 следует, что размещение привлеченных банком денежных средств в виде кредитов осуществляется банковскими организациями от своего имени и за свой счет.

Статьей 37 Закона N 2300-1 установлено, что при использовании наличной формы расчетов оплата указанных услуг производится путем внесения наличных денежных средств в кассу исполнителя, либо в кредитную организацию, либо в кассу коммерческой организации, не являющейся кредитной организацией и имеющей право принимать плату за оказанные услуги; обязательства потребителя перед исполнителем по оплате оказанных услуг (выполненных работ) считаются исполненными с момента внесения наличных денежных средств соответственно либо в кассу исполнителя, либо в кредитную организацию или в кассу коммерческой организации.

Таким образом, действия банка по включению в договоры условия об уплате заемщиком комиссий за прием наличных денежных средств в погашение кредита через кассу банка противоречат действующему законодательству и ущемляют права потребителя, который вправе сам выбирать способ погашения кредита (наличным или безналичным способом). При этом банк, как правомерно указывает управление в отзыве, по сути возложил на заемщика обязанность по оплате собственных затрат по расчетно-кассовому обслуживанию.

Доводы подателя жалобы со ссылкой на пункт 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением ГК РФ о кредитном договоре", в соответствии с которым банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту, не принимается судебной коллегией, поскольку погашение кредита является действием, направленным на исполнение заемщиком обязанности по исполнению кредитного договора, соответственно, прием денежных средств у заемщика в целях погашения кредита не является самостоятельной услугой банка.

Суд первой инстанции также пришел к обоснованному выводу о том, что условия по одностороннему изменению условий договора (договоры 4, 5, 6, 8); по незаконным основаниям для расторжения договора (договоры 4, 5, 6, 8), по применению непредусмотренной очередности погашения требований кредитора при недостаточности денежных средств у заемщика для исполнения кредитных обязательств (договор 3) не соответствуют действующему законодательству и ущемляют права потребителей в связи со следующим.

Исходя из приведенной в пунктах 4.3.2, 7.7 договоров 4,5 и пункте 7.6 договора 8 формулировки, она фактически предоставляют банку право изменить процентную ставку по кредиту при уведомлении заемщика о таком изменении в одностороннем порядке, что противоречит статьям 310, 450 ГК РФ.

Кроме того согласно статье 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с ГК РФ, а также правами, предоставленными потребителю Законом о защите прав потребителей и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Статьей 29 Закона N 395-1 предусмотрено, что по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, кредитная организация не может в одностороннем порядке увеличить размер процентов и (или) изменить порядок их определения, увеличить или установить комиссионное вознаграждение.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно данной статье Гражданского кодекса Российской Федерации изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими законами или договором. При этом по общему правилу, установленному статьей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.02.1999 N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности", гражданин является экономически слабой стороной и нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость ограничить свободу договора для другой стороны, то есть для банков.

С учетом этого, включение в договор условия о том, что банк вправе в одностороннем порядке изменять размер процентной ставки за пользование кредитом, не соответствует требованиям, установленным статьей 310, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также статьям 8, 10 Закона N 2300-1 в части соблюдения права потребителя на получение необходимой и достоверной информации об услуге.

Доводы апеллянта о том, что судом не проанализирован пункт 1.1.3 кредитного договора, которым регламентирован порядок определения процентной ставки, отклоняется судебной коллегией, поскольку из буквального содержания пунктов 4.3.2, 7.7 и пункта 7.6. договора 8 следует, что банк уведомляет заемщика об изменении ставки и графика платежа не позднее 01 числа, что прямо свидетельствует о возможности одностороннего изменения процентной ставки.

Из пункта 4.4.3 договоров 8,6,4 следует, что кредитор имеет право в порядке, установленном действующим законодательством потребовать расторжения настоящего договора и возврата сумму кредита, начисленных, но не уплаченных процентов за пользование кредитом и суммы неустойки при существенном нарушении заемщиком условий настоящего договора, в том числе, в случаях: при неисполнении или ненадлежащем исполнении заемщиком любого из обязательств, предусмотренных настоящим договором, договором долевого участия в строительстве, договором купли-продажи квартиры, договором уступки прав требования по договору участия в долевом строительстве.

Судебная коллегия соглашается с выводами заинтересованного лица о том, что данные условия фактически являются требованием досрочного возврата кредита по обстоятельствам, в них изложенных.

Вместе с тем действующим гражданским законодательством (статьи 811, 813, 814 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 12, 29, 30, 32, 31, 34, 35, 39, 50 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости") такие основания для требования досрочного возврата суммы займа не предусмотрены.

Апеллянт в жалобе указывает, что данные условия кредитных договоров не противоречат действующему законодательству и не нарушают права потребителей, поскольку в процитированных выше пунктах типовых форм кредитных договоров прямо указано на то, что кредитор имеет право требовать расторжения кредитного договора и возврата суммы кредита в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации.

Однако, поскольку действующим законодательством основания для требования досрочного возврата суммы займа не предусмотрены, довод апеллянта признается судебной коллегией несостоятельным.

Пунктом 3.3.9 договора 3 установлено, что в случае недостаточности денежных средств заемщика для исполнения им обязательств по настоящему договору в полном объеме устанавливается следующая очередность погашения требований кредитора: - в первую очередь - требование по возврату просроченной задолженности по кредиту (части кредита); - во вторую очередь - требование по уплате просроченных процентов за пользование кредитом (частью кредита); - в третью очередь - требование по уплате срочных процентов за пользование кредитом (частью кредита); - в четвертую очередь - издержки кредитора по получению исполнения обязательств заемщика; - в пятую очередь - требование по выплате единовременных штрафов; - в шестую очередь - требование по возврату срочной задолженности по кредиту (части кредита).

Суд первой инстанции правомерно признал, что данный пункт противоречит положениям статьи 319 ГК РФ, в соответствии с которой сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Согласно пункту 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.10.2010 N 141 "О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации", под издержками кредитора по получению исполнения в названной статье Кодекса понимаются, например, платежи, которые кредитор обязан совершить в связи с принудительной реализацией своего требования к должнику (в частности, сумма уплаченной кредитором государственной пошлины), а под процентами - проценты за пользование денежными средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству, в том числе проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты (статья 809 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, принимая во внимание также положения статей 168, 395 ГК РФ управление пришло к обоснованному выводу о том, что формулировка в договоре пятой очереди, которая связана с ответственностью заемщика за ненадлежащее исполнение обязательств (требование о выплате единовременных штрафов), не соответствует статье 319 ГК РФ, так как по сути "опережает" шестую очередь, в которой содержится требование по возврату срочной задолженности по кредиту.

Следовательно, включение банком в кредитный договор таких условий ущемляет права потребителя.

Оценивая иные многочисленные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд, с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого предписания и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

При этом апелляционный суд также учитывает, что аналогичные приведенным выводы содержатся в судебных актах по делу N А27-14756/2012 (решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.10.2012 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2013).

В данном случае, апелляционным судом учитывается позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2009 N 14786/08, согласно которой оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимости их необоснованной оценки, при которой содержательно тождественные обстоятельства получают диаметрально противоположное толкование, без указания каких-либо причин этого, и выводы арбитражных судов, изложенные в судебных актах по указанному делу.

Оснований для иной оценки аналогичных обстоятельств у арбитражного суда по настоящему делу не имеется.

Таким образом, оспариваемое предписание в обжалуемой части соответствует требованиям, установленным действующим законодательством, вынесено в пределах компетенции управления, оснований для вывода о нарушении заинтересованным лицом требований к его форме и содержанию судом апелляционной инстанции не установлено и заявителем по сути не приведено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого предписания требованиям Закона N 2300-1, Закона N 395-1 в обжалуемой части и исходя из доводов жалобы, у Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области имелись все основания для его выдачи. Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого предписания в данной части и об отсутствии нарушений в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

При обращении ОАО "МДМ Банк в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение от 27.12.2013 N 201593 с назначением платежа "Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу N А27-13718/2013" на сумму 2000 руб.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 декабря 2013 г. по делу N А27-13718/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МДМ Банк" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "МДМ Банк"из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 27.12.2013 N 201593.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.А. Колупаева М.Х. Музыкантова