Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2014 г. N 18АП-796/14

г. Челябинск

21 марта 2014 г.

Дело N А76-10942/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Ивановой Н.А., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Речкаловой В.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 09 декабря 2013 года по делу N А76-10942/2013 (судья Наконечная О.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Полохин Д.С. (паспорт, доверенность N 5с-2344 от 08.08.2013);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Ростовцева Ю.Г. (служебное удостоверение, доверенность N 68 от 23.12.2013).

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, управление, административный орган, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными ненормативных правовых актов: решения от 21.03.2013 и предписания от 07.03.2013 N 5 по делу N 49-03/12.

Определениями суда от 09.07.2013, 08.10.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: закрытое акционерное общество "Шадринский комбинат хлебопродуктов" (далее - ЗАО "ШКХП"), общество с ограниченной ответственностью "Колосагротранс" (далее - ООО "Колосагротранс"), открытое акционерное общество "Элеватор" (далее - ОАО "Элеватор"), общество с ограниченной ответственностью "РусАгроТрейд" (далее - ООО "РусАгроТрейд"), общество с ограниченной ответственностью "Элеваторзернопродукт" (далее - ООО "Элеваторзернопродукт"), общество с ограниченной ответственностью "Сорочинский элеватор" (далее - ООО "Сорочинский элеватор"), общество с ограниченной ответственностью "Карталинский элеватор" (далее - ООО "Карталинский элеватор").

Решением суда от 09 декабря 2013 года (резолютивная часть объявлена 04 декабря 2013 года) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, УФАС обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить.

По мнению УФАС, навязывание невыгодных контрагенту условий договора является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиям, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако, данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора. Применение данной квалификации возможно только на стадии заключения договора между двумя хозяйствующими субъектами, то есть в ходе ведения преддоговорных споров.

Своим решением управление правомерно признало действия ОАО "РЖД" нарушающими ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в рамках уже заключенных договоров на перевозку грузов, поскольку действия заявителя по несогласованию заявок грузоотправителей на перевозку груза (ячменя) на общих условиях нарушают требования, предъявленные к публичным договорам, и ущемляют интересы грузоотправителей.

Предупреждение преследует цель понудить хозяйствующих субъектов в добровольном порядке устранить допущенные нарушения закона.

Поэтому невыдача предупреждения антимонопольным органом не ущемляет интересы ОАО "РЖД", поскольку до настоящего времени нарушения антимонопольного законодательства не устранены.

До начала судебного заседания от заявителя поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ОАО "РЖД" не согласилось с доводами, изложенными в жалобе. Общество указало, что договор перевозки ячменя может быть заключен только на особых условиях, поскольку данный вид груза прямо не поименован в Перечне грузов, которые могут перевозиться железнодорожным транспортом насыпью и навалом.

До начала судебного заседания от ОАО "Элеватор" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ОАО "Элеватор" согласилось с доводами, изложенными в жалобе, и просит решение отменить, жалобу УФАС - удовлетворить.

ЗАО "ШКХП", ООО "Колосагротранс", ООО "РусАгроТрейд", ООО "Элеваторзернопродукт", ООО "Сорочинский элеватор", ООО "Карталинский элеватор" отзывы на жалобу не представили.

Третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом - в судебное заседание и не явились.

В соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), с учетом мнения заявителя и заинтересованного лица, дело рассмотрено апелляционным судом в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и отзыве на нее, соответственно.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в административный орган от ЗАО "ШКХП" поступило заявление на действия Южно-Уральского ТЦФТО ОАО "РЖД", выразившиеся в необоснованном несогласовании заявок на перевозку груза (ячменя) на общих условиях и понуждении заключения дополнительного договора на оказание услуг по перевозке ячменя в вагонах-зерновозах на особых условиях.

21 марта 2013 года (резолютивная часть объявлена 07 марта 2013 года) УФАС принято решение по делу N 49-03/12, которым признаны действия ОАО "РЖД", выразившиеся в несогласовании заявок на перевозку ячменя на общих условиях, что приводит к обязательности заключения договора на оказание услуг по перевозке груза (ячменя) в вагонах-зерновозах на особых условиях, предусматривающего условие о 100% страховании груза при его отправке, нарушающими ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции; дело N49-03/12 о нарушении ОАО "РЖД" п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N135-ФЗ решено прекратить в связи с отсутствием в его действиях нарушения антимонопольного законодательства (т. 1 л.д. 40-49).

07 марта 2013 года антимонопольным органом выдано предписание от N 5, согласно которому ОАО "РЖД" с момента получения настоящего предписания обязано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в несогласовании заявок на перевозку ячменя на общих условиях, что приводит к обязательности заключения договора на оказание услуг по перевозке груза (ячменя) в вагонах-зерновозах на особых условиях, предусматривающего условие о 100% страховании груза при его отправке; * согласовать заявки на перевозку ячменя на общих условиях; * в течение месяца с момента получения настоящего предписания представить в УФАС документы, подтверждающие исполнение п. 1, 2 предписания (т. 1, л.д. 50-51).

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд исходил из недействительности решения УФАС, поскольку управлением в адрес заявителя не направлял предупреждение от 07.03.2013 и срок для его исполнения не устанавливался, то есть, антимонопольный орган лишил ОАО "РЖД" права на добровольное прекращение действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и принятие мер по устранению последствий такого нарушения, что, относится к грубым нарушениям порядка принятии оспариваемого решения. Соответственно и оспариваемое предписание административного органа суд также посчитал недействительным, как изданное в отсутствие на то законных оснований.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения, постановления и (или) действий (бездействия) государственного органа необходимо наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): * установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; * изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; * навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); * экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; * экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; * экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; * установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; * создание дискриминационных условий; * создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; * нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; * манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В силу ч. 1, 2 ст. 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения п. 3, 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении п. 3, 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В силу ч. 3 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения п. 3, 5 ч. 1 ст. 10 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

Согласно ч. 5, 7 ст. 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

Как следует из материалов дела, ОАО "РЖД" в качестве юридического лица зарегистрировано 23.09.2003 за основным государственным регистрационным номером 1037739877295, включено в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование.

Между ОАО "РЖД" и ЗАО "ШКХП" подписан договор на оказание услуг, связанных с перевозкой грузов от 07.03.2012 N 0/0106-У (т. 1, л.д. 96-99).

Согласно п. 1.1 договора ОАО "РЖД" обязуется оказать либо организовать оказание услуг, связанных с перевозкой грузов.

В силу п. 2.1.1 договора ОАО "РЖД" обязуется оказывать услуги в соответствии с согласованными заявками клиента.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" железнодорожные перевозки отнесены к сфере деятельности субъектов монополий.

Суд первой инстанции правомерно установил, что ОАО "РЖД" обязано соблюдать запреты, установленные ст. 10 Закона о защите конкуренции, в том числе и по тому, что факт отнесения заявителя к хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на рынке железнодорожных перевозок, сторонами под сомнение не ставится.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы по следующим основаниям.

Из дела видно, что предписание от 07.03.2013 N 5 по делу N 49-03/12 обществу не направлялось и срок для его исполнения не устанавливался.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что УФАС лишило ОАО "РЖД" права на добровольное прекращение действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и принятие мер по устранению последствий такого нарушения.

С учетом изложенного, суд правильно признал недействительным решение от 21.03.2013 (резолютивная часть оглашена 07.03.2013) по делу N 49-03/12, и, соответственно, установил, что оспариваемое предписание от 07.03.2013 N 5 по делу N 49-03/12 также подлежит признанию недействительным, как изданное в отсутствие на то законных оснований.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 26.11.2013 по делу N А76-24183/2013.

Кроме того, с учетом положений п. 2 ч. 1 ст. 48 Закона N 135-ФЗ, п. 3.138 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент), дело N 49-03/12 подлежало прекращению, что и отражено в п. 2 резолютивной части решения УФАС. Однако, п. 1 этой резолютивной части оспоренного решения поименованные действия ОАО "РЖД" признаны нарушившими п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. При этом, управлением приказ о возбуждении дела по ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ в отношении общества не издавался.

Кроме того, спорные действия ОАО "РЖД" охватываются специальными нормами конкретных пунктов ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поэтому антимонопольный орган неправомерно квалифицировал таковые по общему запрету ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Вместе с тем, оспариваемое решение вынесено в отсутствие доказательств нарушения обществом антимонопольного законодательства. Договор перевозки грузов на особых условиях предполагает включение в него условий, отличных от установлены Правилами перевозки грузов железнодорожным транспортом насыпью и навалом, утвержденных приказом МПС РФ от 16.06.2003 N 22, положений по усмотрению сторон договора, тем самым договор перевозки на особых условиях по своей природе публичным не является.

Таким образом, доводы жалобы подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании закона.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что апелляционная жалоба содержит поверхностные доводы, относительно законности выданного предписания, без ссылок на срок, установленный для добровольного устранения, а также доказательств того, что предписание отправлено в адрес заявителя, что свидетельствует о процессуальных нарушениях со стороны УФАС.

С учетом изложенного, доводы жалобы подлежат отклонению, поскольку противоречат материалам дела и действующему законодательству.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушения либо неправильного применения норм материального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права в силу ч. 3 и 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся основанием для отмены судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба УФАС удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 09 декабря 2013 года по делу N А76-10942/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Тимохин

Судьи

Н.А. Иванова В.М. Толкунов