Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2014 г. N 02АП-6441/13

г. Киров

23 марта 2014 г.

Дело N А82-2287/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барьяхтар И.Ю.,

судей Поляшовой Т.М., Щелокаевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Емельяновым А.С. (после перерыва)

при участии в судебном заседании (до перерыва) представителя истца по первоначальному иску (ответчика по встречному) - Борисова А.А., действующего на основании доверенности от 09.01.2013, ответчика по первоначальному иску (истца по встречному) - Дубовой К.Ю., действующей на основании доверенности от 09.01.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.06.2013 по делу N А82-2287/2012, принятое судом в составе судьи Никифоровой Л.А.,

по иску открытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Сатурн" (ИНН: 7610052644, ОГРН 1027601106169)

к муниципальному унитарному предприятию городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" (ИНН: 7610044403, ОГРН 1027601117170),

третье лицо: Администрация городского округа г. Рыбинск,

о взыскании денежных средств,

и встречному исковому заявлению муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" (ИНН: 7610044403, ОГРН 1027601117170),

к открытому акционерному обществу "Научно-производственное объединение "Сатурн" (ИНН: 7610052644, ОГРН 1027601106169)

о взыскании денежных средств,

установил:

открытое акционерное общество "Научно-производственное объединение "Сатурн" (далее также - Общество, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области к муниципальному унитарному предприятию городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" (далее также - Предприятие, истец по встречному иску, заявитель жалобы) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о взыскании долга в сумме 17 207 637 рублей 49 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 15 940 303 рублей 95 копеек, процентов по день фактической уплаты задолженности, с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых.

Предприятие обратилось к Обществу со встречным исковым заявлением, также уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о взыскании 62 784 510 рублей 20 копеек - стоимости некачественной тепловой энергии; о проведении зачета задолженности в размере 17 207 637 рублей 49 копеек в счет погашения долга, 8 395 397 рублей 84 копейки пени.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 13.06.2013 по делу N А82-2287/2012 исковые требования Общества удовлетворены частично: с Предприятия в пользу Общества взыскано 17 207 637 рублей 49 копеек долга, 15 936 850 рублей 09 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 188 720 рублей 04 копейки расходов по оплате госпошлины, а также указано на продолжение начисления процентов за пользование чужими денежными средствами с 17.04.2013 на сумму долга 17 207 637 рублей 49 копеек по день фактической уплаты долга, с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25% годовых, в удовлетворении требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 3 453 рублей 86 копеек отказано; также отказано в полном объеме в удовлетворении встречных требований Предприятия к Обществу.

Предприятие обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой от 15.07.2013 N б/н, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.06.2013 по делу N А82-2287/2012, удовлетворить требования Предприятия в полном объеме, произвести зачет задолженности Общества в части 24 079 258 рублей 09 копеек в счет прекращения обязательства Предприятия перед Обществом по оплате тепловой энергии: за декабрь 2011 года в размере 17 207 637 рублей 49 копеек, а также 6 871 620 рублей 60 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, в удовлетворении требований Общества о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере, превышающем 6 871 620 рублей 60 копеек, отказать.

По мнению Предприятия, в период с февраля по июль, а также в сентябре 2011 года Общество поставляло некачественную горячую воду, параметры которой не соответствовали требованиям санитарных норм и правил. Указывает, что ни до, ни во время производства по делу Общество, производившее коммунальный ресурс - горячую воду, не подтвердило её соответствия требованиям санитарных норм, а именно СанПин 2.1.4.2496-09. При этом Предприятие как владелец распределительной сети осуществляло контроль качества горячей воды в распределительной сети в соответствии с требованиями законодательства с привлечением аккредитованной лаборатории ФГУЗ "Центр Гигиены и эпидемиологии в Ярославской области", по результатам которого было выявлено несоответствии горячей воды требованиями санитарно-эпидемиологических правил и норм, предъявляемых к питьевой воде по цветности, мутности и содержанию железа. Заявитель полагает, что в соответствии с пунктом 2 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации у него имеется право на возврат денежных средств в связи с нарушением требований к качеству.

Заявитель указывает, что оплата горячей воды была произведена не по доброй воле, а в силу наличия угрозы ограничения и (или) прекращения поставки тепловой энергии. Полагает, что в силу единого производственного процесса данные о качестве по трем систематически проверяемым направлениям свидетельствуют о качестве энергии, производимой котельной Общества в целом.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Ходатайством от 07.03.2014 N 03/1059 заявитель уточнил требования по апелляционной жалобе, а именно просил удовлетворить требования о взыскании задолженности в сумме 62 784 510 рублей 20 копеек, произвести зачет встречных требований по оплате тепловой энергии за декабрь 2011 года в размере 17 207 637 рублей 49 копеек, а также 8 395 397 рублей 84 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, отменить решение суда в части удовлетворения требований Общества к Предприятию о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме, превышающей 8 395 397 рублей 84 копейки.

Заявлением от 13.03.2014 N 03/1145 истец по встречному иску - Предприятие отказалось от заявленных требований в части проведения зачета задолженности в размере 17 207 637 рублей 49 копеек (в связи с фактической оплатой), указывает, что последствия частичного отказа от иска известны и понятны.

Общество в отзыве от 22.08.2013 N 210/013-347 просит в удовлетворении жалобы отказать. Полагает, что пунктом 2 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены иные последствия поставки теплоносителя ненадлежащего качества, ввиду чего требования заявлены истцом по встречному иску неправомерно. Особенно подчеркивает, что места отбора проб в представленных протоколах лабораторных исследований не соответствуют условиям договора, а именно отбор был произведен не на границе балансовой принадлежности, также указывает, что, по его мнению, заключение Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 27.08.2012 N 01-07/1668 не является надлежащим доказательством по делу, поскольку содержит предположения общего характера, сделанное лицом, не привлеченным к участию в деле.

Также позиция Общества более подробно отражена в письменных дополнениях и пояснениях, представленных в материалы апелляционного производства.

Администрация городского округа г.Рыбинск отзыв на апелляционную жалобу не представила.

В судебном заседании 11 марта 2014 года судом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 11 часов 40 минут 17.03.2014.

После перерыва лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Обществом (Энергоснабжающая организация), МУП городского округа город Рыбинск "Информационно-расчетный центр ("Абонент"), Администрацией городского округа город Рыбинск ("Администрация") был подписан договор на отпуск тепловой энергии от 20.10.2006 N 29/а, предметом которого является обеспечение подачи Энергоснабжающей организацией Абоненту через присоединенную сеть тепловой энергии в виде горячей воды от сети Энергоснабжающей организации на границе эксплуатационной ответственности для обеспечения теплоснабжения и горячего водоснабжения потребителей (субабонентов), присоединенных к муниципальной тепловой сети за пределами границ эксплуатационной ответственности Энергоснабжающей организации (т. 1 л.д. 21-30).

Договором установлены права и обязанности сторон, порядок учета количества тепловой энергии, цена и порядок расчетов, ответственность сторон.

Согласно п. 4.2 договора Абонент обязуется оплатить тепловую энергию в срок до 15-го числа месяца, следующего за отчетным.

Соглашением о замене стороны в обязательстве от 24.04.2009 Абонентом по договору стало Предприятие с 01.04.2009 (т. 1 л.д. 31).

Приложением N 1 к договору является акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон по 7 направлениям теплофикации (т. 1 л.д. 34)

Обществом ("Энергоснабжающая организация") и МУП "ИРЦ" ("Абонент") также заключен договор на отпуск тепловой энергии от 01.01.2007 N 1/25, предметом которого является обеспечение подачи Энергоснабжающей организацией Абоненту через присоединенную сеть тепловой энергии в виде горячей воды от сети Энергоснабжающей организации на границе эксплуатационной ответственности для обеспечения теплоснабжения и горячего водоснабжения потребителя - жилого дома по адресу: Кулибина, 10 (т. 1 л.д. 40-47).

Соглашением о замене стороны в обязательстве от 02.04.2009 Абонентом по указанному договору с 01.04.2009 стало Предприятие (т. 1 л.д. 48).

Таким образом, от котельной Общества по принадлежащей Предприятию открытой двухтрубной системе теплоснабжения с непосредственным разбором сетевой воды на нужды горячего водоснабжения (ГВС) из тепловой сети осуществляется теплоснабжение и горячее водоснабжение потребителей центральной части г. Рыбинск (357 жилых домов по 8 направлениям теплофикации - т. 3 л.д. 101-115).

Места отбора проб для целей контроля качества горячей воды по вышеуказанным 2 договорам сторонами в спорный период в договорах согласованы не были.

В последующем (за пределами спорного периода - с 01.01.2012) в приложении N 8 к договору поставки тепловой энергии и теплоносителя от 05.12.2011 N 6 т/э стороны согласовали места отбора проб по всем 8 направлениям (т. 5 л.д. 41).

Ежемесячно в 2011 году сторонами подписывались акты о приеме тепловой энергии и теплоносителя, при этом со стороны Предприятия указанные акты подписывались с разногласиями, а именно со ссылкой на конкретные протоколы лабораторных исследований Предприятие указывало на несоответствие качества горячей воды требованиям гигиенических нормативов (за спорный период с февраля по сентябрь 2011 года, исключая август 2011 - т. 1 л.д.74-138).

Факт получения разногласий к актам в период их составления Обществом не оспаривается.

При этом из материалов дела следует, что счета-фактуры выставлялись Обществом на полную стоимость потребленной горячей воды из открытой системы теплоснабжения по установленному тарифу без учета возражений Предприятия по актам, а Предприятие, не смотря на наличие разногласий, оплачивало весь предъявленный объем горячей воды.

Между Обществом и Предприятием велась переписка относительно качества поставляемой воды, как до наступления спорного периода, так и в спорный период (т. 2 л.д. 45-49).

Так письмом от 24.11.2010 N 201/002-1096, Общество сообщило Предприятию, что в связи с тем, что исходной водой ТЭЦ Общества является вода технического качества, подаваемая ООО "Водоснабжение", Обществом применяется комплекс специальной обработки воды для приведения её качества в соответствии с требованиями СанПиН (т. 2 л.д.45-46).

Также в материалах дела имеется письмо Департамента ЖКХ администрации городского округа город Рыбинск от 18.07.2011 N 031/01-08-2579 в адрес Общества, в котором содержится указание на то, что для решения вопроса горячего водоснабжения населения необходимо провести комплекс технических мероприятий, в том числе использование на котельной исходной воды питьевого качества (т. 2 л.д. 50).

Департамент энергетики и регулирования тарифов Ярославской области в ответе на запрос от 22.06.2012 N 01-07/1277 сообщил, что в составе предложения об установлении тарифа на тепловую энергию на 2011 год Обществом было предложено учесть расходы как на техническую воду - 116,017 куб. м., так и питьевую - 346,442 (т. 5 л.д. 60). Также имеется информация об объемах потребления воды производственной площадкой Общества за 2011 год с мая по декабрь 2011 года муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск, исходя из которого подача питьевой воды в месяц ориентировочно в 3 раза меньше подачи технической воды (т. 5 л.д. 62).

Предприятием в материалы дела представлены протоколы лабораторных исследований аккредитованного испытательного лабораторного центра филиала ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ярославской области и городском округе г.Рыбинск и Рыбинском муниципальном районе" Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека за период с февраля по сентябрь 2011 года (т. 2 л.д. 52-85), содержащие указание на наименование проб: вода горячего водоснабжения ГВС прямая - воздушка по ул. Авиационная, 5, воздушка по ул. Димитрова, 4, воздушка по ул. Фурманова, 15 (наименование проб варьируется в отдельных протоколах словами "теплотрасса"), по результатам которых выявлены несоответствие качества воды гигиеническим нормативам (свод протоколов - т. 2 л.д. 96-101).

В декабре 2011 года письмом от 16.12.2011 N 01/5764 Предприятие заявило об отказе от оплаты некачественной тепловой энергии, попросив вернуть денежные средства за некачественный ресурс - горячую воду на его счет (т. 2 л.д. 145-147), письмо аналогичного содержания направлялось Предприятием в адрес Общества в апреле 2012 года (т. 2 л.д. 148-158).

Поставка ресурса ненадлежащего качества за пределами спорного периода (с февраля по сентябрь, исключая август 2011 года), а именно в октябре 2011 года подтверждена постановлением по делу об административном правонарушении от 14.02.2012, которым установлено совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 6.5. КоАП РФ (Нарушение санитарно-эпидемиологических требований к питьевой воде); постановление оставлено без изменения решением Ярославского областного суда от 17.04.2012 (т. 3 л.д. 16-21).

Из материалов дела следует, что Предприятие, владея тепловыми сетями, осуществляло функции ресурсоснабжающей организации в отношении многоквартирных жилых домов в центральной части г. Рыбинска, осуществляя продажу коммунального ресурса - горячей воды исполнителям коммунальных услуг, при этом в спорный период имелись многочисленные претензии по качеству ГВС со стороны управляющих компаний, которыми производились перерасчеты гражданам за некачественную услугу (т. 3 л.д. 65-100, т. 4 л.д. 22-26).

Также был рассмотрен иск Рыбинского городского прокурора в защиту интересов неопределенного круга лиц к Администрации городского округа Рыбинск, Предприятию, Обществу, ООО "Управляющая компания "ЖКУ" о признании незаконным бездействия по организации надлежащего горячего водоснабжения населения г. Рыбинск, об обязании организовать и обеспечить горячее водоснабжение населения в соответствии с действующими нормами (т. 4 л.д. 37-47). Иск удовлетворен в отношении ООО "Управляющая компания "ЖКУ" ввиду того, что именно данная организация осуществляет подачу горячей воды потребителям.

Предприятием в обоснование позиции о распространении результатов анализов по отдельным направлениями на весь объем горячей воды, поставляемой от котельной по 8 направлениям, в материалы дела было представлено заключение Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 27.08.2012 N 01-07/1668, исходя из которого Департаментом были изучены тепловая схема ТЭЦ и принцип распределения нагрузок основного оборудования ТЭЦ нормативно-технической документации и сделан вывод о том, что если качество по отдельным направлениями не соответствует нормативно-установленному, то и по всем остальным направлениям качество сетевой воды не соответствует установленным нормам (т. 5 л.д. 50-56).

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2013 года по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено некоммерческой организации Фонд "Энергоэффективность", на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) определить, является ли технически возможным отбор проб горячей воды непосредственно на границе балансовой принадлежности сторон, и если нет, то определить возможные места отбора проб горячей воды (с указанием адресной привязки) в максимальной близости к границе балансовой принадлежности сторон (ОАО "НПО "Сатурн" и МУП городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго");

2) определить, позволяют ли измерения качества горячей воды по отдельным направлениям поставки сделать вывод о качестве горячей воды по всем остальным направлениям.

Исходя из заключения экспертизы отбор проб горячей воды непосредственно на границе балансовой принадлежности сторон по договорам на отпуск тепловой энергии от 20.10.2006 N 29/а, от 01.01.2007 N 1/25 технически невозможен.

Возможными местами отбора проб горячей воды в максимальной близости к границе балансовой принадлежности являются:

1. направление теплофикации ул. Фурманова - 1. Надземная теплотрасса по ул. Фурманова; 2. Подземная теплотрасса в тепловой камере по ул. Фурманова. Места отбора проб располагаются вне объектов, имеющих адреса, поэтому точную адресную привязку осуществить невозможно. Места отбора проб находятся рядом с домами, имеющими адрес: ул. Фурманова, д. 15, д. 17;

2. направление теплофикации ул. Авиационная - надземная теплотрасса у забора ОАО "НПО Сатурн" вдоль ул. Авиационная. Место отбора проб располагается вне объектов, имеющих адреса; кроме того, рядом отсутствуют здания с обозначенными на них адресами. Таким образом, не представляется возможным осуществить адресную привязку с указанием номеров зданий;

3. направление теплофикации ул. Димитрова - надземная теплотрасса по ул. Димитрова. Место отбора проб располагается вне объектов, имеющих адреса, поэтому точную адресную привязку осуществить невозможно. Место отбора проб находится рядом с домом, имеющим адрес: ул. Димитрова, д.1;

4. направление теплофикации ул. Лизы Чайкиной - теплотрасса в тепловой камере у центральных проходных ОАО "НПО "Сатурн" по пр. Ленина. Место отбора проб находится рядом с домом, имеющим адрес: пр. Ленина, д. 163;

5. направление теплофикации ул. З. Космодемьянской - надземная теплотрасса. Место отбора проб находится рядом со зданием, имеющим адрес: пр. Ленина, д. 171а;

6. направление теплофикации ул. Рапова - теплотрасса в тепловой камере у стены дома, имеющего адрес: пр. Ленина, д. 160;

7. направление теплофикации ул. Танкистов - теплотрасса в тепловой камере у стены дома, имеющего адрес: пр. Ленина, д. 160;

8. направление теплофикации ул. Кулибина - теплотрасса в тепловой камере у дома, имеющего адрес: ул. Кулибина, д. 10.

Лабораторные анализы проб теплоносителя, отобранных в вышеуказанных местах возможного отбора, показательны в части качества горячей воды на границах балансовой принадлежности сторон (по договорам от 20.10.2006, 01.01.2007) в целях лабораторного контроля в соответствии с санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами.

По второму вопросу эксперт пришел к выводу о том, что измерение качества горячей воды по отдельным направлениям поставки от теплоисточника ОАО "НПО "Сатурн" позволяют сделать вывод о качестве горячей воды по всем остальным направлениям теплофикации.

Позиция Общества относительно заключения эксперта отражена в письменных пояснениях от 21.02.2014 N 210/013-095.

Неоплата потребленной Предприятием воды в установленные сроки и объеме послужила основанием обращения Общества в Арбитражный суд Ярославской области с настоящим исковым заявлением, в свою очередь Предприятием реализовано право на подачу встречного искового заявления о взыскании неосновательно полученной платы за некачественный ресурс горячей воды.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Пунктом 1 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе с обязательными правилами, или предусмотренным договором энергоснабжения.

В отношениях между Обществом и Предприятием последнее выступает в качестве абонента.

В соответствии с пунктом 92 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167 организация водопроводно-канализационного хозяйства несет ответственность за качество подаваемой питьевой воды и соответствие его санитарным нормам и правилам.

Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 07.04.2009 N 20 были утверждены СанПиН 2.1.4.2496-09 "Гигиенические требования к обеспечению безопасности систем горячего водоснабжения" (далее СанПиН), разделом 1 которых установлено, что они устанавливают гигиенические требования к качеству воды и организации систем централизованного горячего водоснабжения (далее - СЦГВ), а также правила контроля качества воды, подаваемой СЦГВ, независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности и являются обязательными для исполнения всеми юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, чья деятельность связана с организацией и (или) обеспечением систем централизованного горячего водоснабжения.

Исходя из пункта 1.3. санитарные правила распространяются на централизованное горячее водоснабжение при закрытых и открытых системах теплоснабжения, на системы теплоснабжения с отдельными сетями горячего водоснабжения.

Пунктом 2.2. СанПиН определено, что горячая вода, поступающая к потребителю, должна отвечать требованиям технических регламентов, санитарных правил и нормативов, определяющих ее безопасность.

Согласно пункту 3.1.5. Правил исходная вода для СЦГВ, поступающая непосредственно на теплоисточники и тепловые пункты, должна соответствовать требованиям технических регламентов и санитарно-эпидемиологических правил и нормативов, регламентирующих безопасность и безвредность питьевой воды.

Также пунктом 2.5 СанПиН установлено, что не допускается применение воды технических циклов (технической воды), в том числе после восстановления и очистки в качестве горячей воды СЦГВ.

Из материалов дела, а именно письма Общества от 24.11.2010 N 201/002-1096, а также письма Департамента ЖКХ администрации городского округа город Рыбинск от 18.07.2011 N 031/01-08-2579 следует, что вода технического качества использовалась в качестве исходной для приготовления горячей воды на ТЭЦ Общества.

Утверждения Общества об обратном какими-либо конкретными доказательствами не подтверждены.

При сопоставлении имеющейся в материалах дела информации об объемах питьевой и технической воды, приобретенной Обществом, а именно справки муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Водоканал" об объемах отпущенной Обществу воды (т. 5 л.д. 62) и объемов воды, отпущенных Предприятию, следует, что объем приобретенной питьевой воды существенно ниже объема горячей воды, поданной в тепловую сеть Предприятия: май 2011: 148 253 м3/265 580 м3 (т.1л.д. 115), июнь 2011: 129 211 м3/209 127 м3 (т. л.д. 119) и т.д.

Согласно пункту 4.1. СанПиН в открытых системах теплоснабжения производственный контроль качества горячей воды должен осуществляться:

- в местах поступления исходной воды (водопроводной или воды источника);

- после водоподготовки (подпиточная вода);

- перед поступлением в сеть горячего водоснабжения.

В соответствии с пунктом 4.3. СанПиН лабораторный производственный контроль качества горячей воды включает следующие показатели: температуру, цветность, мутность, запах, pH, железо, сероводород, остаточное содержание реагентов, применяемых в процессе водоподготовки, вещества, вымывание которых возможно из материала труб горячего водоснабжения согласно технической документации (цинк, никель, алюминий, хром и т.д.), хлороформ (при присоединении к закрытым источникам теплоснабжения и использовании воды из хозяйственно-питьевого водопровода, где проводится обеззараживание воды хлорреагентами); ОКБ, ТКБ, ОМЧ, сульфитредуцирующие клостридии, легионеллы (по эпидпоказаниям).

В таблице N 2 пункта 4.4. СанПиН определена требуемая кратность в отборе проб воды.

Исходя из представленной Предприятием информации о количестве потребителей ГВС по 8 направлениям теплофикации, данное количество превышает 50 000 человек.

Между тем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств проведения указанного контроля Обществом не представлено.

В опровержение доводов истца по встречному иску о поставке некачественного ресурса Обществом представлено только 2 копии протоколов лабораторных исследований - от 23.06.2011, от 27.07.2011, в которых отражено соответствие качества горячей воды установленным требованиям, что не может считаться достаточным доказательством обоснованности возражений Общества по встречному иску с учетом требований СанПиН о кратности проведения лабораторного контроля.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 10.09.2013 Обществу было предложено представить документально подтвержденные данные о воде, использовавшейся в технологическом процессе приготовления горячей воды в период с февраля по июль, с сентября по ноябрь 2011 года (включая договоры и доказательства их исполнения), однако указанных документов в материалы апелляционного производства не поступило.

Рассматривая доводы Общества о недоказанности заявленных по встречному иску доводов о некачественности поставляемой в сеть Предприятия горячей воды со ссылкой на отсутствие в материалах дела всех актов отбора проб, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Действительно акты отбора проб представлены только от 06.09.2011 и от 20.09.2011 (т. 7 л.д. 127-128). Вместе с тем, исходя из письменных объяснений главного врача ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ярославской области и ГО г. Рыбинск и Рыбинском муниципальном районе" (т. 8 л.д. 32), данных на запрос Предприятия о предоставлении актов отбора проб (т. 8 л.д. 31), точки отбора в разрезе направления всегда были и остаются тождественными (в 2011, 2012, 2013 годах), обозначения, принятые при оформлении результатов исследований горячей воды, достаточны для идентификации точек отбора, поскольку на указанных улицах техническая возможность отбора имеется только в одном месте в разрезе каждого направления, ввиду чего протоколы лабораторных исследований содержат исчерпывающую информацию для идентификации точек отбора.

Указанная информация ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ярославской области и ГО г. Рыбинск и Рыбинском муниципальном районе" подтверждается заключением судебной экспертизы о том, что отбор проб горячей воды непосредственно на границе балансовой принадлежности сторон технически невозможен, при этом по каждому из направлений имеется техническая возможность отбора проб в определенных точках по каждому направлению, которые поименованы и описаны экспертом.

При этом доводы Общества, основанные на сугубо формальном подходе о возможности оценки протоколов лабораторных исследований исключительно при наличии актов отборов проб, не согласуются с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклоняются судом апелляционной инстанции.

Сопоставляя возможные места отбора проб в максимальной близости к границе балансовой принадлежности, определенные экспертом, суд приходит к выводу о том, что совпадающим местом отбора проб однозначно является направление теплофикации по ул. Фурманова (Фурманова, 15); другие направления, указанные в протоколах с адресной привязкой - ул. Авиационная, 5 (направление - ул. Авиационная), ул. Димитрова, 4 (направление ул. Димитрова) точной идентификации не подлежат.

Вместе с тем, принимая во внимание вывод эксперта о том, что измерения качества горячей воды по отдельным направлениям поставки позволяют сделать вывод о качестве горячей воды по всем остальным направлениям теплофикации, этого достаточно для выводов о некачественности всего ресурса - горячей воды, поступавшей в спорный период в сети Предприятия.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами, сделанными Арбитражным судом Ярославской области в отношении представленных Предприятием доказательств о вызове представителей Общества для участия в отборе проб.

Так Предприятием в материалы дела представлены соответствующие письма, адресованные Обществу, квитанции об их направлении, также отчеты факса, данные ФГУП "Почта России" о получении корреспонденции, журналы исходящей корреспонденции за весь спорный период в прошитом и пронумерованном виде со сквозной нумерацией (т. 5 л.д. 148-154, т. 6 - весь, т. 7 л.д. 1-126, за февраль - т. 6 л.д. 2, 3, 43, 58, за март - т. 6 л.д. 5, 61, за апрель - т. 6 л.д. 8-10, 33-34, 82, за май - т. 6 л.д. 11-13, 35, 129, за июнь - т. 6 л.д. 14-16, 36, т. 7, л.д.19, за июль - т. 6 л.д. 17-18, т. 7 л.д. 54, за сентябрь - т. 6, л.д. 21-22, 80).

Общество, заявляя о том, что данные доказательства не свидетельствуют об извещении, так как неизвестно содержание отправлений, тогда как переписка с Предприятием велась по многим направлениям хозяйственной деятельности, каких-либо доказательств в обоснование возражений, таких как письма иного содержания, полученные в даты, указанные Предприятием, журнал регистрации входящей корреспонденции и иные, в материалы дела не представило.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершение или несовершения ими процессуальных действий.

Также обращает на себя внимание то обстоятельство, что о проводимых мероприятиях по контролю качества со ссылкой на конкретные протоколы Предприятие указывало в ежемесячно направляемых разногласиях к актам о приеме тепловой энергии и теплоносителя, что Обществом не оспаривается, тем не менее последнее после получения разногласий по актам не направляло в адрес Предприятия возражений относительно нелегитимности проведенных в его отсутствие отборов проб.

Относительно возражений Общества по заключению эксперта от 04.02.2014 N 15 по настоящему делу суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Рассмотрев экспертное заключение, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оно соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каких-либо противоречий не содержит.

Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"); оснований не доверять указанному заключению у суда апелляционной инстанции не имеется.

Не соглашаясь с выводами эксперта, в то же время, Общество ходатайств о проведении дополнительной либо повторной экспертизы (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) не заявило.

Доводы Общества о том, что экспертом были сделаны вероятностные выводы в связи с тем, что при постановке первого вопроса судом был использован термин "возможные места отбора проб горячей воды" отклоняются судом, так как с учетом формулировки вопроса речь шла о технически возможных места отбора в максимальной близости к границе балансовой принадлежности сторон, что и было предметом исследования эксперта.

Кроме того, суд отмечает, что содержание экспертного заключения по вопросу N 2 экспертизы соответствует заключению заключение Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 27.08.2012 N 01-07/1668.

В соответствии с Положением о департаменте топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, утвержденных постановлением Администрации ЯО от 25.08.2004 N 141, Департамент является органом исполнительной власти Ярославской области в сфере государственного регулирования цен (тарифов) и контроля за ценообразованием, органом исполнительной власти Ярославской области, уполномоченным на осуществление функций по регулированию деятельности гарантирующих поставщиков, уполномоченным органом исполнительной власти Ярославской области в сфере энергосбережения и повышения энергетической эффективности, органом исполнительной власти области, уполномоченным на установление нормативов потребления коммунальных услуг.

Вопреки мнению Общества, отсутствуют основания для квалификации действий Департамента по даче заключения как деятельности в поддержку конкретного субъекта хозяйственной деятельности, на чем настаивает Общество, так как заключение носит сугубо технический характер и основано на анализе нормативно-технической документации ТЭЦ Общества и вытекает из наличия в штате Департамента квалифицированных специалистов в области различных отраслей энергетического комплекса, в том числе и теплоэнергетики.

Доводы Общества о том, что заключение судебной экспертизы в части ответа на второй вопрос не соответствует протоколам исследований воды в части существенных расхождений по результатам замеров по 3 различным направлениям отклоняются судом апелляционной инстанции, так как в рассматриваемом случае отбор проб по направлениям не производился одновременно (в один и тот же момент времени, обозначен период времени забора проб в пределах одного часа), поэтому имеющиеся результат, а, следовательно и имеющиеся расхождения, по существу, сопоставимыми и не являются.

С учетом всех изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт поставки горячей воды ненадлежащего качества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования этой энергии (пункт 2 статьи 1105).

По смыслу указанной нормы, в случае нарушений требований к качеству поставляемого ресурса энергоснабжающая организация не вправе требовать оплату данного ресурса по установленному тарифу, при этом на абоненте лежит обязанность оплаты неосновательного обогащения, возникшего ввиду пользования данным некачественным ресурсом.

Вопреки мнению Общества, положения указанной статьи не означают, что в случае оплаты некачественного ресурса абонент теряет право требовать возврата оплаченного, так как в рамках заявленного иска о возврате денежных средств устанавливается факт надлежащего либо ненадлежащего исполнения обязательств ресурсоснабжающей организацией, а следовательно, и факт нарушения прав абонента, которые подлежат судебной защите.

Предлагаемое Обществом узкое толкование прав абонента, вытекающего из неисполнения обязательств ресурсоснабжающей компанией в части требований к качеству ресурса, не соответствует положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подтверждаются доводы Предприятия о том, что действия по исполнению обязательств по оплате горячей воды имели в том числе вынужденный характер ввиду поступления со стороны Общества уведомлений о планируемых действиях по введению ограничения режима потребления (т. 5 л.д. 66-71).

Исходя из расчета исковых требований по встречному исковому заявлению за период с февраля по июль, а также сентябрь 2011 года Обществу было оплачено 62 784 510 рублей 20 копеек за некачественный ресурс горячей воды. С учетом этого Обществом был сделан контррасчета процентов за пользование чужими денежными средствами по первоначальному иску, согласно которому сумма процентов за период с декабря 2010 года по декабрь 2011 года составила 8 395 397 рублей 84 копейки (т. 5 л.д. 72-75).

Определением суда от 24.02.2014 Обществу было предложено проверить расчет требований по основному долгу и процентам за пользование чужими денежными требованиями и при наличии возражений, представить контррасчет.

В письменным пояснениях Общества от 04.03.2014 N 210/013-113 на определение суда от 24.02.2013 ответчик по встречному иску возражений относительно непосредственно расчета исковых требований не представил.

Таким образом, ответчиком по встречному иску правильность расчета суммы долга и процентов не оспорена, указанные расчеты проверены судом апелляционной инстанции и признаны обоснованными.

При этом суд апелляционной инстанции ввиду отсутствия контррасчета как такового применительно к наличию у Общества исходя из положений пункта 2 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации права требования возмещения Предприятием как абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования этой энергии, полагает, что указанное право может быть реализовано в рамках отдельного требования.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная жалоба Предприятия подлежат удовлетворению, решение суда отмене в части взыскания по первоначальному иску процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме, превышающей 8 395 397 рублей 84 копейки, а также отказа в удовлетворении требований по встречному иску с принятием нового судебного акта.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Частью 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Возражений против принятия отказа от исковых требований ответчика по встречному иску о проведении зачета встречных требований на сумму долга за декабрь 2011 года от Общества не поступало.

Суд апелляционной инстанции не усматривает в отказе истца по встречному иску от иска в части требований о проведении зачета противоречия закону и иным нормативным правовым актам или нарушения прав и законных интересов других лиц, в связи с чем производство в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу подлежит прекращению в части требований о проведении зачета по сумме долга 17 207 637 рублей 49 копеек, с отменой ранее принятого судебного акта в указанной части.

Таким образом, по встречному исковому заявлению подлежит взысканию заявленная сумма 62 784 510 рублей 20 копеек, из которой сумма 8 395 397 рублей 84 копейки по требованию Предприятия в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит зачету в счет исполнения требований Общества к Предприятию об уплате взыскиваемых по первоначальному иску процентов за пользование чужими денежными средствами.

Платежными поручениями от 11.10.2013 N 3393 на сумму 35 000 рублей и от 11.10.2013 N 3409 на сумму 15 000 рублей Предприятием на депозит суда были внесены денежные средства, необходимые для проведения экспертизы по делу.

Определением суда от 27.02.2014 с депозитного счета суда на счет экспертной организации было перечислено 35 000 рублей 00 копеек за проведение экспертизы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с удовлетворением требований Предприятия по встречному иску судебные расходы по экспертизе, а также по уплате государственной пошлины по встречному иску и апелляционной жалобе относятся на Общество (ответчика по встречному иску).

Также в связи с изменением решения суда о взыскании процентов по первоначальному исковому заявлению, судом в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на ответчика по первоначальному иску (Предприятие) относятся расходы Общества по уплате государственной пошлины в сумме 145 780 рублей 08 копеек.

Излишне внесенные на депозитный счет суда средства на проведение экспертизы по делу в сумме 15 000 рублей 00 копеек подлежат возврату Предприятию с депозитного счета суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании настоящего постановления выдается Арбитражным судом Ярославской области.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" от требований по встречному исковому заявлению о проведении зачета встречных исковых требований на сумму 17 207 637 рублей 49 копеек.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.06.2013 по делу N А82-2287/2012 отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании 62 784 510 рублей 20 копеек стоимости некачественного ресурса, проведении зачета задолженности в сумме 8 395 397 рублей 84 копейки в счет исполнения обязательства по оплате процентов за пользование чужими денежными средствами, а также удовлетворения первоначальных требований о взыскании процентов в размере, превышающем 8 395 397 рублей 84 копейки, и принять в указанной части по делу новый судебный акт.

Резолютивную часть решения Арбитражного суда Ярославской области от 13.06.2013 изложить в следующей редакции:

Взыскать с муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" (ИНН: 7610044403, ОГРН 1027601117170) в пользу открытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Сатурн" (ИНН: 7610052644, ОГРН 1027601106169) 17 207 637 рублей 49 копеек долга, 8 395 397 рублей 84 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, 145 780 рублей 08 копеек расходов по оплате государственной пошлины.

Продолжить начисление процентов за пользование чужими денежными средствами с 17.04.2013 на сумму долга 17 207 637 рублей 49 копеек по день фактической уплаты долга с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25 % годовых.

В остальной части в удовлетворении исковых требований открытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Сатурн" (ИНН: 7610052644, ОГРН 1027601106169) отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Сатурн" в пользу муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" 62 784 510 рублей 20 копеек стоимости некачественного ресурса, из указанной суммы провести зачет встречных требований на сумму 8 395 397 рублей 84 копейки, а именно прекратить обязательство акционерного общества "Научно-производственное объединение "Сатурн" перед муниципальным унитарным предприятием городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" о возврате стоимости некачественного ресурса на указанную сумму и обязательство муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" перед открытым акционерным обществом "Научно-производственное объединение "Сатурн" об оплате 8 395 397 рублей 84 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами по настоящему делу.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист на взыскание с открытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Сатурн" (ИНН: 7610052644, ОГРН 1027601106169) в пользу муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" (ИНН: 7610044403, ОГРН 1027601117170) оставшейся суммы - 54 389 112 (пятьдесят четыре миллиона триста восемьдесят девять тысяч сто двенадцать) рублей 36 копеек.

Взыскать с открытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Сатурн" (ИНН: 7610052644, ОГРН 1027601106169) в пользу муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" (ИНН: 7610044403, ОГРН 1027601117170) 200 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску, 2 000 рублей 00 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, 35 000 рублей 00 копеек судебных расходов на экспертизу.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" (ИНН: 7610044403, ОГРН 1027601117170) с депозита Второго арбитражного апелляционного суда 15 000 (пятнадцать тысяч) рублей 00 копеек, перечисленных по платежному поручению от 11.10.2013 N 3409.

Возвратить открытому акционерному обществу "Научно-производственное объединение "Сатурн" (ИНН: 7610052644, ОГРН 1027601106169) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 11 260 (одиннадцать тысяч двести шестьдесят) рублей 29 копеек, уплаченную по платежному поручению от 28.02.2012 N 31825.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

И.Ю. Барьяхтар

Судьи

Т.М. Поляшова Т.А. Щелокаева