Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2014 г. N 04АП-249/14

г. Чита

24 марта 2014 г.

Дело N А58-2816/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куклиной Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания " на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 9 декабря 2013 года по делу N А58-2816/2013 по заявлению Открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным в части решения от 29.12.2012 N 07-13/11-Р (суд первой инстанции: Устинова А.Н.)

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия):

от заявителя - Афанасьевой М.В., представителя по доверенности от 01.01.2014,

от инспекции - Анисимовой Л.В., представителя по доверенности от 15.01.2014 N 02-17/6,

личность и полномочия которых установлены судьей Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) Эверстовой Р.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем Васильевой Л.Э.,

установил:

Открытое акционерное общество "Якутская топливно-энергетическая компания", (ОГРН 1021401062187, ИНН 1435032049, место нахождения: Республика Саха (Якутия) г.Якутск, ул. Петра Алексеева, 76; далее - ОАО "Якутская топливно-энергетическая компания", ОАО "ЯТЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1041402197781, ИНН 1435155241, место нахождения: Республика Саха (Якутия), г.Якутск, ул.Дзержинского, 22/7; далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения инспекции от 29.12.2012 N 07-13/11-Р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления:

-налога на прибыль организаций в размере 8 405 382,44 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 215 456,27 руб., привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 325 874,51 руб.;

-налога на добавленную стоимость в размере 18 042 711, 86 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 462 119,93 руб., привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 21 666, 33 руб.;

-пени по налогу на доходы физических лиц в размере 104 977, 83 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 9 декабря 2013 года требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) от 29.12.2012 N 07-13/11-Р признано недействительным в части доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 104 977, 83 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа о неправомерности включения обществом в состав внереализационных расходов за 2011 год выручки по недоказанной в судебном порядке поставке природного газа за ноябрь-декабрь 2007 года, январь-февраль 2008 года в размере 42 043 672,02 руб. Суд исходил из того, что задолженность, во взыскании которой отказано на основании решения суда, не отвечает признакам безнадежного долга в смысле пункта 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации, и не может быть квалифицирована в целях налогообложения как убыток. Суд пришел к выводу, что в случае признания ранее в налоговом учете спорных сумм в качестве дохода, данные суммы подлежат корректировке в том же периоде. Поскольку неполученная выручка от поставки газа не является расходами общества, применение абзаца 3 пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ необоснованно. Суд посчитал, что общество вправе было представить уточненные налоговые декларации за 2007-2008 годы в связи с ошибкой в исчислении доходов, приведшей к завышению суммы налога. У налогового органа отсутствовали основания для корректировки налоговых обязательств за указанные налоговые периоды в связи с тем, что они не входили в налоговую проверку.

Основанием для отказа в удовлетворении требований в части доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций, послужили выводы суда первой инстанции о неправомерном принятии обществом к вычету сумм налога с аванса, уплаченного ООО "Армада". Установленные инспекцией в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ОАО "ЯТЭК" и его контрагентом ООО "Армада" и направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды. Суд согласился с доводами налогового органа о том, что заключение договора с ООО "Армада" не было обусловлено разумными экономическими причинами и целями делового характера.

Удовлетворяя требования заявителя в части пени по налогу на доходы физических лиц, суд первой инстанции согласился с расчетом общества.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой в суд апелляционной инстанции с требованием решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований заявителя, принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении требований.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции, признавая неправомерным включение в состав внереализационных расходов спорных сумм, не учел следующее.

Новая редакция абзаца 3 пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ, вступившая в силу с 01.01.2010, предусматривает, что в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый период (отчетный период), в котором выявлены ошибки (искажения). При этом налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Факт излишней уплаты налога в предыдущие налоговые периоды обществом подтвержден представленными в материалы дела доказательствами. ОАО "ЯТЭК" в связи с отсутствием суммы спорной реализации, что установлено судебным актом, имело право уменьшить свои налоговые обязательства в периоде вступления в силу судебного акта, в 2010 году. Тот факт, что общество неправильно квалифицировало списание спорной выручки в качестве внереализационного расхода, не может служить основанием для доначисления налога, поскольку в результате такого доначисления искажается действительная налоговая обязанность общества. Позиция налогового органа о необходимости списания спорной суммы путем уменьшения суммы доходов (выручки) за соответствующие налоговые периоды 2007-2008 годы путем подачи уточенных налоговых деклараций фактически лишает общество реальной возможности уменьшить свои налоговые обязательства, так как такие декларации могут быть поданы не позднее трех лет с даты ошибки (искажения) в отчетности.

Более поздний период учета (2011 год вместо 2010 года) спорной суммы не влечет доначисления налога. Поскольку 2010 год входил в проверяемый налоговой проверкой период, налоговый орган может подтвердить наличие переплаты за 2010 год, сложившейся в результате не включения названной суммы дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов налогового периода 2010 года.

Оспаривая вывод суда первой инстанции относительно доначисления налога на добавленную стоимость, общество указывает, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения. При этом Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком платежи по налогу на добавленную стоимость с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Статья 170 Налогового кодекса РФ предусматривает обязанность налогоплательщика по восстановлению сумм налога, ранее принятого к вычету, в случае изменения условий или расторжения соответствующего договора, либо возврата сумм оплаты, произведенной в счет предстоящего исполнения обязательства, что гарантирует защиту публичного интереса в случае возникновения риска неисполнения заключенных гражданско-правовых сделок.

Восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ, или в том налоговом периоде, в котором произошло изменение условий либо расторжение соответствующего договора и возврат соответствующих сумм оплаты, частичной оплаты, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету в отношении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Применение налоговых вычетов обществом в связи с привлечением к участию в сделке подрядчика общества, которое впоследствии не смогло исполнить подрядные работы, само по себе не означает получения обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый участник сделок несет свою долю налогового бремени, исходя из стоимости реализованных товаров, выполненных работ или оказанных услуг.

В возражениях на отзыв на апелляционную жалобу Общество дополнительно сослалось на недоказанность обстоятельств, указанных инспекцией в отношении отсутствия реальной хозяйственной деятельности ООО "Армада", а также на отсутствие оценки судом обстоятельств, связанных с расторжением договора с ООО "Армада" и восстановлением обществом в последующем во 2 квартале 2012 года налога к уплате в бюджет.

Судом необоснованно не приняты доводы заявителя о проявленной им должной осмотрительности при заключении договора с контрагентом ООО "Армада". Суд первой инстанции не исследовал собственную добросовестность ОАО "ЯТЭК" и не применил пункт 7 статьи 3, пункт 6 статьи 108 Налогового кодекса РФ и правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в определении от 16.10.2003 N 329-О.

Общество особо указывает на то, что ООО "Армада" представило доказательства наличия специального права на осуществление подрядных работ (свидетельство о членстве в СРО НП "Межрегиональное объединение строительных организаций "ОборонСтрой" о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, перечень работ, которые уже были выполнены, сведения об инженерно-техническом персонале и другие необходимые документы).

Нарушение обществом своего же Положения об условиях проведения тендера на право поставки материально-технических ресурсов, производства работ и оказания услуг не могло повлиять на вынесение отрицательного для ОАО "ЯТЭК" решения суда, поскольку общество свободно в выборе своего контрагента, соответственно, подлежат применению общие положения и принципы Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обществом контрагент ООО "Армада" выбран по критерию наименьшей цены за выполнение работ. Судом не исследовался вопрос о наличии препятствий для заключения договора с иными контрагентами, например, наличие судебных споров с ЗАО "УЧУР". При этом инспекцией выводы о том, что победителем тендера по критериям, определенным обществом, должно было быть признано ЗАО "УЧУР" сделаны с превышением полномочий налогового органа.

Перечисление ООО "Армада" денежных средств на счета ЗАО "Интертел", ЗАО "Интегра", а впоследствии - физическому лицу, свидетельствует только о невыполнении ООО "Армада" своих договорных обязательств, а не подтверждает нарушение со стороны ОАО "ЯТЭК" договорных обязательств.

Ссылка налогового органа и суда на заключение нового договора с ООО "Стройновация" ранее, чем был расторгнут договор с ООО "Аркада", не может служить безусловным доказательством того, что ОАО "ЯТЭК" ранее не знало о срыве работ ООО "Армада".

Инспекция доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве на нее, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 25.02.2014.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что Инспекция не настаивала на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой обществом части.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на отзыв, поддержала, просила отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

Представитель инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласилась по основаниям, приведенным в отзыве на нее, полагала решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просила оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В обоснование возражений на апелляционную жалобу налоговым органом в апелляционный суд представлены дополнительные доказательства (копии уточненных налоговых деклараций ОАО "ЯТЭК" по налогу на прибыль организаций за 2007-2008 годы), а также копия решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07.02.2014 по делу N А58-7184/2013, которые на основании части 2 статьи 268 АПК РФ судом приобщены к материала дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее и возражений на отзыв, заслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела и дополнительно представленные доказательства, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 25.07.2012 N 07-13/11 проведена выездная налоговая проверка ОАО "ЯТЭК" (с филиалами и обособленными структурными подразделениями) по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, водного налога, земельного налога, акцизов, налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2010 по дату составления справки об окончании выездной налоговой проверки.

По итогам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 06.12.2012 N 07-13/11-А, который вручен 06.12.2012 уполномоченному представителю Общества главному бухгалтеру Общества Матрохиной Т.В. по доверенности от 01.01.2012 N 015 со сроком действия до 31.12.2012.

На акт выездной налоговой проверки от 06.12.2012 N 07-13/11-А Обществом представлены возражения от 27.12.2012 N 09/2240 (вх. N 10119 от 27.12.2012) и от 29.12.2012 N 09/2244 (вх. N 10141 от 29.12.2012).

О времени и месте рассмотрения материалов проверки Общество извещено уведомлением от 28.12.2012 N 07-24/005245, полученным уполномоченным представителем Общества 28.12.2012, что подтверждается подписью зам. главного бухгалтера Секретовой Е.В.

Акт выездной налоговой проверки от 06.12.2012 N 07-13/11-А, возражения от 27.12.2012 N 09/2240, от 29.12.2012 N 09/2244, а также материалы выездной налоговой проверки рассмотрены 29.12.2012 начальником Инспекции в присутствии уполномоченных представителей Общества, о чем составлен протокол от 29.12.2012 N127.

По результатам рассмотрения материалов проверки начальником Инспекции вынесено решение от 29.12.2012 N 07-13/11-Р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с пунктом 1 резолютивной части которого Обществу доначислены налоги в размере 46 005 162, 88 руб., в том числе налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в размере 2 793 532, 85 руб., налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ, в размере 25 141 795, 62 руб., налог на добавленную стоимость в размере 18 042 711, 86 руб., налог на добычу полезных ископаемых в размере 27 122, 56 руб.

Пунктом 2 решения Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 33 621, 50 руб., налога на прибыль организаций в бюджет субъекта РФ в виде штрафа в размере 292 253, 01 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 21 666, 33 руб., за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в размере 388, 07 руб.

Пунктом 3 решения начислены пени по состоянию на 29.12.2012 в размере 2 074 663, 25 руб., в том числе по налогу на прибыль организаций в размере 1 505 530, 03 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 462 119, 93 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 2 035, 19 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 104 977, 83 руб.; пунктом 4 решения Обществу предложено уплатить суммы налогов, пени, штрафов.

Решение от 29.12.2012 N 07-13/11-Р вручено 15.01.2013 представителю Общества по доверенности.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия), решением которого от 22.03.2013 N 04-22/22/0531 жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций, а также пени по налогу на доходы физических лиц.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

В соответствии с положениями статьи 246 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Как следует из оспариваемого решения, Инспекция по результатам выездной налоговой проверки установила, что Обществом в нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ, подпункта 1 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ завышены убытки, приравненные к внереализационным расходам 2011 года, в результате включения в состав расходов выручки по недоказанной в судебном порядке поставке природного газа за ноябрь-декабрь 2007 года, январь-февраль 2008 года в размере 42 043 672, 02 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, посчитавшего выводы налогового органа обоснованными, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Согласно пункту 2 статьи 266 Налогового кодекса РФ безнадежными долгами (долгами нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Из следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО "Якутгазпром" (ОАО "ЯТЭК", поставщик) и ОАО "Сахатранснефтегаз" (покупатель) заключен договор оптовой поставки газа N 828/05-хоз (853/21-05) от 29.12.2005 (том 2, л.д. 239 - 243), в соответствии с которым Поставщик обязуется поставлять с 01.01.2006 по 31.12.2008, а Покупатель получать и оплачивать газ природный.

Общество обратилось в 2008 году в арбитражный суд в связи с невыполнением условий договора по оплате с иском о взыскании долга с ОАО "Сахатранснефтегаз" по вышеуказанному договору в размере 42 043 672, 02 руб. за поставку газа за период с ноября 2007 года по февраль 2008 года.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20.08.2009 по делу N А58-372/08 требования истца были удовлетворены в размере 42 043 672, 02 руб., а также взыскана неустойка в связи с ненадлежащим исполнением обязательств в размере 10 989 189, 08 руб.

Постановлением Четвертого Арбитражного апелляционного суда по делу N А58-372/08 от 09.12.2010 (том 2, л.д. 219 - 232) решение арбитражного суда первой инстанции отменено, принят новый судебный акт - в удовлетворении исковых требований ОАО "Якутгазпром" (ОАО "ЯТЭК") о взыскании долга с ОАО "Сахатранснефтегаз" по договору оптовой поставки природного газа N 828/05-хоз (853/21-05) от 29.12.2005 отказано в полном объеме, постановление вступило в законную силу со дня его принятия 09.12.2010.

Из постановления суда апелляционной инстанции следует, что после проведения ремонтных работ в октябре и ноябре 2007 года измерительный комплекс ИКГ 7761 поверку не прошел, а поверка была осуществлена только при замене корректора - 04.04.2008, количество поставленного газа в спорный период времени с ноября 2007 года по февраль 2008 года должно рассчитываться исходя из п.п. 4.3 и 4.4 договора; представленный расчет ОАО "Якутгазпром" (ОАО "ЯТЭК") основан на ежемесячных актах приемки-поставки газа, не подписанных покупателем; ОАО "Якутгазпром" (ОАО "ЯТЭК") не представило допустимых доказательств количества поставленного газа в спорный период по своим приборам учета, не представило допустимых доказательств количества поставленного газа в спорный период по приборам учета потребителей ответчика (так как у ответчика на "0" километре отсутствует свой прибор учета), и не представило доказательств количества поставленного газа исходя из проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ответчика и его контрагентов (при этом в договоре стороны не согласовали значения мощности, либо порядок ее определения; ответчик отрицает, что располагает данными о проектной мощности газопотребляющих установок своих потребителей); в связи с чем, исковые требования удовлетворению не подлежат за недоказанностью.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу N А58-372/08 от 07.04.2011 (том 2, л.д. 210 - 218) постановление Четвертого Арбитражного апелляционного суда по делу N А58-372/08 от 09.12.2010 оставлено без изменения, кассационная жалоба ОАО "ЯТЭК" без удовлетворения.

Определением Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.08.2011 в передаче дела N А58-372/08 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора постановления Четвертого Арбитражного апелляционного суда от 09.12.2010 и постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.04.2011 по делу N А58-372/08 отказано.

Следовательно, суд первой инстанции правильно исходил из того, что в связи с отсутствием доказательств количества поставки природного газа в спорный период по своим приборам учета ОАО "ЯТЭК" (ОАО "Якутгазпром") в судебном порядке не доказана поставка природного газа за ноябрь-декабрь 2007 года, январь-февраль 2008 года на общую сумму 42 043 672, 02 руб.

Как указывалось выше, пунктом 2 статьи 266 Налогового кодекса РФ определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, суд первой инстанции правильно исходил из того, что правовые и фактические основания для квалификации спорной суммы в качестве безнадежного долга отсутствуют.

Не установлено судом оснований и для квалификации спорной суммы в качестве убытка, с учетом следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ в целях главы 25 к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Убыток - это отрицательная разница между доходами и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном главой 25 Налогового кодекса РФ (пункт 8 статьи 274 Налогового кодекса РФ).

В случае получения убытка в предыдущем налоговом периоде налогоплательщик вправе в соответствии с пунктом 1 статьи 283 Налогового кодекса РФ уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного им убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

Из материалов дела следует и не оспаривается Обществом, что в предыдущем налоговом периоде - в 2010 году Обществом получена прибыль в размере 631 616 921 руб. Следовательно, Обществом неполученная выручка от поставки газа неверно квалифицирована в целях налогообложения как убыток прошлых налоговых периодов.

Суд апелляционной инстанции считает подлежащим отклонению довод заявителя апелляционной жалобы о том, что Общество вправе, применив положения пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ), отнести сумму безнадежного долга в состав внереализационных расходов иного периода (2010 года), исходя из следующего.

Обществом сумма выручки от реализации природного газа полностью отражена в составе доходов от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства в размере 308 109 920, 92 руб. за 2007 год, в размере 378 246 660, 13 руб. за 2008 год, в том числе за период с ноября 2007 года по февраль 2008 года в размере 42 043 672, 02 руб. Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией налогового органа, что из буквального толкования норм абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ следует, что эти нормы регулируют правоотношения, возникающие при обнаружении самим налогоплательщиком ошибок (искажений).

В соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ в редакции Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ с 01.01.2010 налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Поскольку по рассматриваемому эпизоду имел место не перерасчет налоговой базы в связи с обнаружением налогоплательщиком ошибки при ее исчислении, а нарушение налогового законодательства (статей 265, 272 Налогового кодекса РФ), выразившееся в завышении убытков, приравненных к внереализационным расходам 2011 года, в результате включения в состав расходов выручки по недоказанной в судебном порядке поставке природного газа за ноябрь-декабрь 2007 года, январь-февраль 2008 года в размере 42 043 672, 02 руб., относящейся к другим налоговым периодам, правовых оснований для применения положений абзаца 3 пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ не имеется. Доводы заявителя апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что в случае признания ранее в налоговом учете спорных сумм в качестве дохода, данные суммы подлежат корректировке в том же периоде. Поскольку неполученная выручка от поставки газа не является расходами общества, применение абзаца 3 пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ необоснованно.

Главой 25 Налогового кодекса РФ, регулирующей налогообложение налогом на прибыль организаций, не предусмотрено уточнение налоговых обязательств, возникших в связи с завышением доходов, путем увеличения расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

Суд обоснованно указал на то, что общество вправе было представить уточненные налоговые декларации за 2007-2008 годы в связи с ошибкой в исчислении доходов, приведшей к завышению суммы налога. При этом у налогового органа отсутствовали основания для корректировки налоговых обязательств за указанные налоговые периоды в связи с тем, что они не входили в налоговую проверку.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что неправильная квалификация спорной суммы в качестве внереализационного расхода не может служить основанием для доначисления налога, поскольку в результате такого доначисления искажается действительная налоговая обязанность общества, апелляционным судом отклоняется как не основанная на нормах главы 25 Налогового кодекса РФ, устанавливающих порядок признания доходов и расходов в целях налогообложения прибыли.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что общество воспользовалось правом на представление уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за 2007-2008 годы, с уменьшением суммы налога на прибыль, подлежащего уплате. В связи с отказом налогового органа произвести зачет излишне уплаченного налога за 2007-2008 годы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением за защитой своих прав.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно посчитал решение инспекции в части доначислений по рассматриваемому эпизоду правомерным, отказав обществу в удовлетворении требований. Доводы апелляционной жалобы правильных выводов суда первой инстанции не опровергают.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции, посчитавшим правомерным доначисление обществу налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций, в связи с выводами о неправомерном принятии обществом к вычету сумм налога с аванса, уплаченного ООО "Армада", исходя из следующего.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, обществом допущена неполная уплата налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года в размере 18 042 711, 86 рублей в результате неправомерного принятия к вычету сумм налога с аванса, уплаченного ООО "Армада" вследствие получения необоснованной налоговой выгоды.

На основании части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из содержания оспариваемого решения инспекции по эпизоду с ООО "Армада" следует, что основанием для отказа в вычете налога на добавленную стоимость по указанному контрагенту послужили выводы налогового органа о нереальности этой сделки, направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды в результате учета операций, не обусловленных разумными экономическими причинами и целями делового характера.

Инспекцией установлено, что Обществом заключен договор от 20.12.2011 N 1608/06-11 на выполнение генподрядных работ на строительство объектов (том 3, л.д. 104 - 143) с контрагентом - ООО "Армада".

Согласно п. 2.1 договора Общество, являющееся заказчиком поручает, а ООО "Армада", являющееся генеральным подрядчиком, принимает на себя обязательства выполнить своими силами и средствами или с привлечением субподрядных организаций, с использованием своих материалов и оборудования, и/или материалов и оборудования, поставляемых заказчиком в соответствии с утвержденной проектной документацией, выданной заказчиком, комплекс следующих работ: "Строительство газового коллектора N 2 с подключением скважин N 36, 38, 43, 45, 16, 19. Обустройство Средневилюйского ГКМ на годовую добычу природного газа до 4 млрд. куб. м./год".

Согласно п. 3.1 договора стоимость выполнения работ составляет 232 751 102 рублей, в том числе НДС 35 504 405 руб.

В силу п. 4.2 договора в счет выполнения работ по договору Общество осуществляет авансовые платежи ООО "Армада" в размере 70 % от полной стоимости работ в течение 15 календарных дней с момента подписания договора и получения счета на предоплату.

На основании счета на оплату N 3 от 20.12.2011 (том 3, л.д. 236), выставленного ООО "Армада", Общество платежными поручениями N 8344, 8345 от 21.12.2011 перечислило денежные средства в размере 118 280 000 руб., в том числе НДС 18 042 711, 86 руб. на счет ООО "Армада" N 40702810516120057042, открытый в Уральском банке ОАО "Сбербанк России" (г. Екатеринбург) (том 3, л.д. 250, том 4, л.д. 1).

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с вышеуказанными нормами сумма налога на добавленную стоимость с аванса, уплаченного ООО "Армада" в размере 18 042 711, 86 руб., включена Обществом согласно книге покупок за 4 квартал 2011 года, в раздел 3 налоговой декларации по НДС строка 150 (том 9, л.д. 13 - 15) на основании счетов-фактур ООО "Армада" N А0000000001 от 21.12.2012, N А0000000002 от 21.12.2012.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Требования к счетам-фактурам, предъявляемым в обоснование заявленных вычетов по НДС, содержатся в статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с положениями пункта 2 которой, счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи, содержащих обязательные сведения и реквизиты, которые должны быть указаны в счёте-фактуре.

Согласно пунктам 2 и 6 статьи 169 Кодекса счёт-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5-6 данной статьи, не могут служить основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету или возмещению.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" дано разъяснение о том, что судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

-осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Вместе с тем эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного выше постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

-невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

-отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (пункт 5).

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 9).

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала (пункты 7, 8, 9).

Применение указанных норм права и оценки обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды разъяснено Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении N 53, согласно пункту 1 которого представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции, признавшего обоснованными доводы налогового органа относительно правомерности доначислений по налогу на добавленную стоимость по эпизоду с ООО "Армада", исходя из следующего.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из необходимости оценки представленных обществом документов с учетом результатов проведенных инспекцией проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

Согласно выписке из Единого государственного реестра налогоплательщиков ООО "Армада" (том 5, л.д. 99 - 110) зарегистрировано в налоговых органах 07.09.2010, размер уставного капитала составляет 10 000 рублей, состоит на учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга, юридический адрес: 620144, г. Екатеринбург, ул. Серова, 2, офис 88, основной вид экономической деятельности "Оптовая торговля автотранспортными средствами", код по ОКВЭД 50.10.

Из акта осмотра помещения по юридическому адресу ООО "Армада" б/н от 08.11.2012 (том 7, л.д. 177) следует, что здание, расположенное по адресу: г.Екатеринбург, ул. Серова, 2 является пятиэтажным жилым домом с административными помещениями на 1 этаже, дом состоит из 4 подъездов, в которых находятся квартиры с N 1 по N 78, квартира, офис N 88 по данному адресу отсутствует, ООО "Армада" по указанному адресу отсутствует.

Согласно письму ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга N 14-09/11940дсп@ от 26.09.2012 (том 7, л.д. 182) ООО "Армада" не обладает недвижимым имуществом, транспортными средствами; среднесписочная численность ООО "Армада" за 2011 год составила 1 человек; сведения по формам 2-НДФЛ ООО "Армада" не представлялись; налоговые декларации ООО "Армада" по НДС за 3, 4 кварталы 2010 года, 1 -4 кварталы 2011 года представлены с незначительными суммами НДС к уплате.

Из данных налоговой декларации ООО "Армада" за 4 квартал 2011 года (том 10, л.д. 109 - 122) следует, что НДС с сумм, полученных от Общества авансовых платежей по договору N 1608/06-11 от 20.12.2011, в бюджет не исчислен, что подтверждается нулевым показателем строки 070 раздела 3 налоговой декларации (том 10, л.д. 115).

Из имеющегося в материалах дела письма ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга от 26.09.2012 N 14-09/11940дсп@ следует, что ООО "Армада" были открыты счета в Уральском банке ОАО "Сбербанк России" и в ОАО "БАНК24.РУ" (том 7, л.д. 182 - 183). Из выписки по операциям на счете N 40702810516120057042 ООО "Армада", открытом в Уральском банке ОАО "Сбербанк России" за период с 04.10.2010 (дата открытия счета) по 09.08.2012 (том 6, л.д. 4 - 11), выписки по операциям на счете N 40702810306700000062 ООО "Армада", открытом в ОАО "БАНК24.РУ" за период с 13.09.2010 (дата открытия счета) по 09.08.2012 (том 6, л.д.12 - 13) следует, что ООО "Армада" не производятся перечисления за аренду помещений, коммунальных платежей, заработной платы, перечисления на прочие нужды, характеризующие реальность ведения организацией финансово-хозяйственной деятельности, помимо платежей за обслуживание счета и отчислений в УФК.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к обоснованному выводу о доказанности инспекцией вывода налогового органа о том, что установленные в отношении контрагента обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальной хозяйственной деятельности ООО "Армада".

Контрагент ООО "Армада" не имел реальной возможности осуществлять строительную деятельность, в виду отсутствия необходимых условий для достижения результатов при выполнении работ обществом в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств. Данная организация не могла использовать собственный или арендуемый транспорт для доставки строительных материалов на объекты строительства и для производства строительных работ. С сумм, полученных от Общества авансовых платежей, налог на добавленную стоимость не исчислен.

Все вышеперечисленные обстоятельства в отношении контрагента относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Данные факты заявителем документально не опровергнуты и, как указывалось выше, подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недоказанности инспекцией отсутствия ведения ООО "Армада" реальной хозяйственной деятельности судом отклоняются как необоснованные и документально не опровергнутые.

Судом первой инстанции правильно учтены и выводы инспекции, сделанные в оспариваемом решении по результатам анализа обстоятельств заключения договора N 1608/06-11 от 20.12.2011.

Суд учел, что в Обществе отношения, возникающие в связи с приобретением материально-технических ресурсов, производством работ и оказанием услуг путем проведения торгов в форме открытого конкурса, регулировались "Положением об условиях проведения тендера на право поставки материально-технических ресурсов, производства работ и оказания услуг. Версия 2.1" (том 5, л.д. 170 - 176), утвержденным и введенным в действие с 22.08.2011 приказом N 446-1п от 12.08.2011 (том 5, л.д. 169).

Как следует из письма Общества N 09/2169 от 03.12.2012 (том 4, л.д. 3 - 4), Общество до 01.07.2012 проводило конкурсы (объявляло тендеры) исключительно для собственных нужд с целью выявления среди участников конкурса минимальных ценовых предложений, надежных и платежеспособных контрагентов из соображений технической и финансовой безопасности, с целью минимизации рисков для Общества.

На основании приказа N 469 от 26.08.2011 (том 4, л.д. 7) Общество, руководствуясь "Положением об условиях тендера (конкурса) на право поставки материально-производственных запасов, производства работ и услуг ОАО "ЯТЭК", объявило открытый тендер по лоту N 231 "Строительство газового коллектора N 2 с подключением скважин N 36, 38, 43, 45, 16, 19. Обустройство Средневилюйского ГКМ на годовую добычу природного газа до 4 млрд. куб. м./год".

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заявки на участие в открытом тендере по лоту N 231 "Строительство газового коллектора N 2 с подключением скважин N 36, 38, 43, 45, 16, 19. Обустройство Средневилюйского ГКМ на годовую добычу природного газа до 4 млрд. куб. м./год" были поданы следующими организациями: ООО "Армада" (г. Екатеринбург) (том 3, л.д. 146 - 151); ООО ПКФ "Вилюйгазстрой" (п. Кысыл-Сыр) (том 3, л.д. 152 - 157); ООО "Энергия Плюс" (г. Якутск) (том 3, л.д. 158 - 160); ООО СК "Промстройкомплект" (г. Екатеринбург) (том 3, л.д. 161 - 166); ООО "ПМ Билдинг" (г. Пермь) (том 3, л.д. 167 - 171); ЗАО "Учур" (г. Якутск, пос. Марха) (том 3, л.д. 172 - 177).

Согласно протоколу заседания тендерного комитета Общества без номера от 08.12.2011 (том 3, л.д. 233 - 234) тендерный комитет, рассмотрев заявки вышеуказанных организаций, с применением критериев выбора победителя - положительный опыт выполнения аналогичных работ и наименьшая цена - принял решение о выборе в качестве подрядчика на строительство газового коллектора N 2 с подключением скважин N 36, 38, 43, 45, 16, 19. Обустройство Средневилюйского ГКМ на годовую добычу природного газа до 4 млрд. куб. м./год ООО "Армада" г. Екатеринбург, с условиями оплаты - предоплата 70 %, оставшаяся часть 30 % по факту выполнения работ, со сроком выполнения работ 150 рабочих дней после получения предоплаты 70 %, с общей стоимостью в размере 232 751 102 рублей, включая НДС.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведен анализ представленных заявок (том 3, л.д. 146, 152, 158, 161, 167, 175), анкет участников (том 3, л.д. 147, 153 - 154, 159, 162 - 163, 168, 176 - 177), конкурсных предложений (том 3, л.д. 148 - 151, 155 - 157, 160, 164 - 166, 169 - 171, 172 - 174) организаций ООО "Армада", ООО ПКФ "Вилюйгазстрой", ООО "Энергия Плюс", ООО СК "Промстройкомплект", ООО "ПМ Билдинг", ЗАО "Учур", а также протокола рабочей группы по Лоту N 231 (том 3, л.д. 235) и сравнительной таблицы по лоту N 231 (том 3, л.д. 248 - 249), из которого Инспекцией сделан вывод о том, что в соответствии с критериями, определенными Обществом для выбора контрагентов (минимальное ценовое предложение, надежность и платежеспособность контрагентов, минимизация рисков для ОАО "ЯТЭК") наиболее подходящими контрагентами для выполнения работ по Лоту N 231 являлись бы ЗАО "Учур" и ООО ПКФ "Вилюйгазстрой", из которых по критериям, определенным Обществом, победителем тендера должно было быть признано ЗАО "Учур".

Из имеющейся в оспариваемом решении таблицы 2.2.А.3 (том 1, л.д. 74 - 75) следует, что сравнительные показатели ЗАО "Учур", ООО "Армада" и ООО ПКФ "Вилюйгазстрой" свидетельствуют о том, что в отличие от остальных участников, вид деятельности ООО "Армада" "Торговля автотранспортными средствами" не соответствует виду работ, по которому проводится тендер, уставный капитал минимальный в размере 10 000 рублей, балансовая стоимость активов отсутствует, не заявлена продолжительность выполнения работ, отсутствуют отзывы, референц-листы, нет кадрового ресурса, предложенная цена не является минимальной.

Из протокола рабочей группы по Лоту N 231 (том 3, л.д. 235) следует, что ПКФ ООО "Вилюйгазстрой" специализируется на строительстве межпоселковых газопроводов и внутри поселковых газовых сетей в улусах республики, в сметных расчетах учтен полный объем работ, стоимость материалов заказчика учтена согласно разделительной ведомости; в расчет стоимости включены компенсируемые затраты - зимнее удорожание, непредвиденные 3 %; финансовое состояние устойчивое, на рынке услуг с 1992 года; персонал квалифицирован; негативной информации о предприятии, его учредителях, руководителях не выявлено; ЗАО "УЧУР" специализируется на строительстве в качестве генподрядчика газопроводов высокого давления; в сметных расчетах учтен полный объем работ, стоимость материалов заказчика учтена согласно разделительной ведомости; в расчет стоимости включены компенсируемые затраты - перебазировка техники и материалов, вахтовый метод, временные здания и сооружения, непредвиденные 1, 5%; финансовое состояние устойчивое, на рынке услуг с 2002 года; персонал квалифицирован; имеется информация о наличии финансово-хозяйственных споров в судебном порядке, характеризующая предприятие как недобросовестного партнера; ООО "Армада" имеет опыт строительства аналогичных объектов; представлен расчет стоимости; имеется штат и спецтехника необходимая для производства работ; представлен договор страхования ответственности и свидетельство о членстве в СРО; одно из самых низких предложений.

Инспекцией на основании документов ООО "Армада", представленных Обществом, бухгалтерских балансов по состоянию на 31.12.2010 (том 3, л.д. 210 - 214), на 01.07.2011 (том 3, л.д. 210 - 214), отчетов о прибылях и убытках на 31.12.2010 (том 3, л.д. 216 - 218), на 01.07.2011 (том 3, л.д. 216 - 218), составлены таблицы 2.2.А.4, 2.2.А.5 (том 1, л.д. 76 - 77), из которых следует, что на момент подачи заявки для участия в тендере по лоту N 231 у ООО "Армада" не имелось основных средств, в целом актив баланса состоял из запасов (товарно-материальных ценностей) общей стоимостью 460 тыс. рублей, 15 тыс. рублей денежных средств, прочих оборотных активов общей стоимостью 190 тыс. рублей, пассив баланса состоял из 10 тыс. рублей уставного капитала, непокрытого убытка в размере 25 тыс. рублей и кредиторской задолженности в размере 680 тыс. рублей.

Согласно отчетов о прибылях и убытках выручка от продажи товаров, работ, услуг (за минусом НДС, акцизов, иных обязательных платежей) ООО "Армада" с момента образования до 01.07.2011 составила 445 тыс. рублей, т.е. ООО "Армада" с момента создания до 01.07.2011 реализовало товаров, выполнило работ, оказало услуг различным контрагентам на сумму 445 тыс. рублей. Таким образом, Инспекция пришла к выводу о том, что ООО "Армада" с момента образования до момента подачи заявки на участие в тендере Общества по лоту N 231 не могло выполнять работ, аналогичных указанным в конкурсной документации Общества по лоту N 231.

Согласно п. 16.4 Положения о тендерах ОАО "ЯТЭК" (том 5, л.д. 170 - 176) коммерческое предложение с суммой свыше 5 000 000 рублей рассматривается при личном участии представителя данного участника размещения заказа (тендера), согласно п. 16.5 Положения представитель участника размещения заказа (тендера) ознакамливает тендерный комитет с коммерческим предложением, в ходе его обсуждения вносит коррективы в его цену, сроки изготовления, поставки.

В нарушение вышеуказанных пунктов Положения о тендерах ОАО "ЯТЭК" ни руководитель ООО "Армада" Должников Г.И., ни представитель ООО "Армада" при рассмотрении коммерческого предложения ООО "Армада" по Лоту N 231 не присутствовали, что не оспаривается Обществом.

Согласно п. 6.1.6 договора N 1608/06-11 от 20.12.2011 (том 3, л.д. 109) ООО "Армада" обязано было письменно согласовывать привлечение субподрядных организаций с Обществом, между тем как указало Общество уведомления о привлечении субподрядных организаций от ООО "Армада" при выполнении работ по строительству Газового коллектора получены не были, в связи с чем Общество не направляло согласования на привлечение субподрядных организаций.

Материалами дела подтверждается, что денежные средства, перечисленные Обществом в качестве аванса по договору в размере 118 280 000 рублей платежными поручениями N N 8344, 8345 от 21.12.2011 (том 3, л.д. 250, том 4, л.д. 1) перечислены на счета ЗАО "Интертел", ЗАО "Интегра".

Инспекцией проведен анализ движения денежных средств через банковский счет ЗАО "Интертел" (том 6, л.д. 15 - 55), из которого установлено, что в целом движение денежных средств имеет транзитный характер, поступившие крупные суммы денежных средств в течение 1 - 2 дней перечисляются на счета третьих лиц, а именно денежные средства, поступившие от ООО "Армада" 22.12.2011 в размере 63 000 000 рублей в тот же день перечислены на счет физическому лицу Столярову Константину Сергеевичу, открытый в ОАО "Уралпромбанк" (в составе перечисления в размере 70 007 000 рублей) с назначением платежа: "Для зачисления на расчетный счет 40817810700001100010/586, вл. сч. Столяров Константин Сергеевич. НДС не облагается" (том 6, л.д. 50); 27.12.2011 в размере 3 000 000 рублей перечислены 28.12.2012 на счет физическому лицу Столярову Константину Сергеевичу, открытый в ОАО "Уралпромбанк" (в составе перечисления в размере 79 200 000 рублей) с назначением платежа: "Для зачисления на расчетный счет 40817810700001100010/586, вл. сч. Столяров Константин Сергеевич. НДС не облагается" (том 6, л.д. 51).

В результате анализа, проведенного Инспекцией, движения денежных средств через банковский счет ЗАО "Интегра" (том 6, л.д. 56 - 133) установлено, что в целом движение денежных средств имеет транзитный характер, поступившие крупные суммы денежных средств в течение 1-2 дней перечисляются на счета третьих лиц, а именно денежные средства, поступившие от ООО "Армада" 27.12.2011 в размере 51 850 000 руб., перечислены 28.12.2011 на счет физическому лицу Столярову Константину Сергеевичу, открытый в ОАО "Уралпромбанк" с назначением платежа: "Для зачисления на расчетный счет 40817810700001100010/586, вл. сч. Столяров Константин Сергеевич. НДС не облагается" (том 6, л.д. 120, 121).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что перечисленные Обществом в адрес ООО "Армада" денежные средства по договору направлены через ЗАО "Интертел", ЗАО "Интегра" (аффилированная организация - руководитель ООО "Армада", ЗАО "Интегра" на момент перечисления денежных средств Должников Г.И.) физическому лицу Столярову Константину Сергеевичу.

В отношении Столярова Константина Сергеевича Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля в целях установления обстоятельств ведения финансово-хозяйственной деятельности по взаимодействию с ЗАО "Интертел", ЗАО "Интегра", которые не дали положительного результата, что свидетельствует о том, что денежные средства, перечисленные в качестве аванса, были обналичены.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагента, в связи с чем, на налогоплательщика правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного поставщика. Ссылка в апелляционной жалобе на представление контрагентом доказательств наличия специального права на осуществление подрядных работ вышеприведенные обстоятельства не опровергает и не подтверждает позицию общества о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при заключении договора.

Материалами дела подтверждается, что договор N 1608/06-11 от 20.12.2011 ООО "Армада" не был исполнен.

При установленных по делу обстоятельствах суд первой инстанции правильно исходил из того, что в нарушение внутренних актов самого Общества для заключения договора Обществом выбран контрагент, заведомо не способный осуществить работы, предусмотренные договором, при этом перечислен аванс в размере 70% цены договора.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что заключение договора с ООО "Армада" не было обусловлено разумными экономическими причинами и целями делового характера, совершено в отсутствие намерения получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, направлено на изъятие денежных средств с целью их обналичивания.

Поскольку обстоятельства, связанные с заключением договора с ООО "Армада", исследованы и оценены судом первой инстанции в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами, свидетельствующими об отсутствии у контрагента реальной возможности выполнить подрядные работы, доводы апелляционной жалобы относительно того, что общество свободно в выборе своего контрагента, а налоговый орган не имел полномочий делать выводы о возможном победителе тендера по критериям, определенным обществом, при том, что в отношении иных участников имелись препятствия для определения их победителями, апелляционным судом отклоняются как не опровергающие выводы суда.

Судом первой инстанции установлено, что соглашением N 518/06-12 от 12.04.2012 (том 6, л.д. 139) договор расторгнут, согласно пункту 2 указанного соглашения ООО "Армада" обязуется возвратить Обществу в срок до 10 календарных дней с момента подписания соглашения полученный аванс.

Из материалов дела следует, что Обществом 27.01.2012 издан приказ N 030-1п "О проведении открытого тендера по выбору подрядной организации" (том 4, л.д. 9), согласно пункту 1 которого объявлен тендер по следующему лоту: "Лот N 17 Строительство газового коллектора N 2 с подключением скважин N 36, 38, 43, 45, 16, 19. Обустройство Средневилюйского ГКМ на годовую добычу природного газа до 4 млрд. куб. м.". Обществом проведен тендер, определен победитель и заключен договор N 01-ЯК/ГК/ГП от 10.02.2012 с ООО "Стройновация" (том 4, л.д. 51 - 86), предметом которого является проведение того же самого комплекса работ что и в договоре N 1608/06-11 от 20.12.2011, заключенном с ООО "Армада", с добавлением комплекса работ по подключению двух дополнительных скважин N 22, 60. Договор N 01-ЯК/ГК/ГП от 10.02.2012 заключен с ООО "Стройновация" до подписания Соглашения N 518/06-12 от 12.04.2012 с ООО "Армада" о расторжении договора N 1608/06-11 от 20.12.2011 и письма ООО "Армада" без номера и даты (штамп ООО "ЯТЭК" о получении 30.03.2012 вх. N 816/1), то есть до момента, когда Общество узнало о невозможности исполнения ООО "Армада" договорных обязательств по договору N 1608/06-11 от 20.12.2011.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что совокупность обстоятельств и доказательств свидетельствует о том, что главной целью совершения сделки между Обществом и ООО "Армада" являлось именно получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в предъявлении неправомерного вычета по налогу на добавленную стоимость. Поэтому счета-фактуры за период 4 квартала 2011 года, где поставщиком услуг (работ) являлось ООО "Армада", а покупателем ОАО "ЯТЭК", содержат заведомо недостоверные сведения, следовательно, не могут являться основанием для принятия к вычету налога на добавленную стоимость в размере 18 042 711,86 руб., поскольку не отвечают условиям статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, оценивая по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции о том, что представленные налогоплательщиком в обоснование правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость документы содержат недостоверные сведения. Установленные инспекцией в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ОАО "ЯТЭК" и контрагентом ООО "Армада" и направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

Поскольку налогоплательщиком неправомерно применены вычеты по налогу на добавленную стоимость, налоговым органом правомерно доначислены Обществу налог на добавленную стоимость, а также пени за несвоевременную уплату налога и налоговые санкции.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу спора не опровергают обоснованные выводы суда первой инстанции, в связи с чем подлежат отклонению.

Ссылка заявителя на восстановление обществом в последующем во 2 квартале 2012 года (в период расторжения договора с ООО "Армада") налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет, не могут быть приняты во внимание. Указанный период не входил в период налоговой проверки, соответственно, обстоятельства, указанные заявителем инспекцией не устанавливались. При этом установленные по делу обстоятельства подтверждают выводы налогового органа о том, что главной целью совершения сделки между Обществом и ООО "Армада" являлось именно получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в предъявлении неправомерного вычета по налогу на добавленную стоимость. Последующее восстановление налога к уплате в бюджет в ином периоде (не в периоде заявления налогового вычета) не опровергает вышеприведенные выводы и не подтверждает правомерность заявления обществом налогового вычета в 4 квартале 2011 года.

Иные доводы апелляционной жалобы выводов суда первой инстанции не опровергают, в связи с чем апелляционным судом отклоняются.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает обоснованными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя по рассматриваемым в апелляционном порядке эпизодам доначисления.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта в рассматриваемой части.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части отсутствуют.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании вышеуказанной нормы права, с учетом отказа в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы (1000 руб.) подлежат отнесению на Общество.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению N 1157 от 10.02.2014 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 9 декабря 2013 года по делу N А58-2816/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Якутская топливно-энергетическая компания" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.В. Басаев