Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2014 г. N 09АП-3863/14

г. Москва

25 марта 2014 г.

Дело N А40-102216/13

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Поташовой Ж.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "БАЙЕР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2013

по делу N А40-102216/2013, судьи Кузнецовой С.А. (106-680)

по заявлению ЗАО "БАЙЕР" (ОГРН 1027739373903; 123022, г.Москва, Большой Трехгорный переулок, д. 1, стр. 1)

к Московской областной таможне (ОГРН 1107746902251; 107113, г.Москва, Зеленоград, Южная промышленная зона, проезд 4806, д. 10)

третье лицо: ФТС России

о признании незаконным решения от 05.04.2013 N 0009649/00001/000 о классификации товара, требования об уплате таможенных платежей от 24.06.2013 N 10130000/603

при участии:

от заявителя:	Коваленко Е.А. по доверенности N 316 от 07.02.2014;
от ответчика:	Уварова А.В. по доверенности N 15-47/140-13д от 26.12.2013;
от третьего лица:	Петрова М.Г. по доверенности N 03-17/701 от 25.12.2013;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "БАЙЕР" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения Московской областной таможни (далее-ответчик) о классификации товара от 05.04.2013 регистрационный номер 000964900001/000, требования об уплате таможенных платежей от 24.06.2013 N 10130000/603, взыскании с ответчика пени в размере 5626, 96 руб. и таможенных платежей в сумме 99827, 89 руб.

Решением суда от 23.12.2013 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против изложенных в жалобе доводов, представил отзыв на жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третье лицо поддержало решение суда первой инстанции, с доводами жалобы не согласилось, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела 10.09.2012 ЗАО "БАЙЕР" на таможенном посту Московской областной таможни по таможенной декларации N 10130020/100912/0009649 продекларирован товар "DESMODUR 44 V 70 L в виде жидкости коричневого цвета, полученной в виде жидкости коричневого цвета, полученной в процессе производства смеси изоцианатов, применяется как сырьевой компонент в производстве полиуретанов. Состав: смесь 4,2 и 4,4-дифенилметандиизоцианата около 66%, гомологи - около 34%. Гомологи, присутствующие в продукте, по технологии производства не являются примесями, их количество определяет функциональность смеси, требуемую вязкость и скорость реакции полимеризации в ходе производства полиуретана".

Товар классифицирован декларантом в товарной подсубпозиции 2929 10 000 9 ТН ВЭД ТС "Соединения, содержащие другие азотсодержащие функциональные группы: - изоцианаты: - прочие" (ставка ввозной таможенной пошлины -5 % от таможенной стоимости).

На основании проведенной таможенной экспертизы установлено, что товар является полиметиленфенилизоцианатом (по способу получения химически модифицированной аминосмолы) и классифицирован таможенным органом в товарной подсубпозиции 3909 30 000 0 ТН ВЭД ТС - "амино-альдегидные смолы, феноло-альдегидные смолы и полиуретаны в первичных формах: - амино-альдегидные смолы прочие".

В силу Правил 1,6 ОПИ ТНВЭД ТС классификация товаров в юридических целях должна осуществляться осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и если такими текстами не предусмотрено иное, а также в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям.

В соответствии с общими положениями к группе 29 ТН ВЭД ТС в данную группу включаются отдельные соединения определенного химического состава при условии соблюдения положений примечания 1 к группе.

В соответствии с Примечанием 1а к группе 29 ТН ВЭД ТС, если в контексте не оговорено иное, в товарные позиции этой группы включаются только отдельные органические соединения определенного химического состава, содержащие или не содержащие примеси.

Отдельное соединение определенного химического состава - это вещество, содержащее молекулы одного вида (например, с ковалентной или ионной связью), состав которых определяется постоянным соотношением элементов и может быть представлен конкретной структурной формулой.

Отдельные соединения определенного химического состава, содержащие другие вещества, специально добавленные во время или после производства (включая очистку), в данную группу не включаются.

Далее согласно примечанию 16 к 29 группе в данную группу включаются содержащие или не содержащие примеси смеси изомеров (разновидности) одного и того же органического вещества. Это положение применимо только к смесям соединений, имеющих одинаковую химическую функциональную группу (или функциональные группы) и которые или сосуществуют в их природной форме, или получены одновременно в ходе одного и того же синтеза.

Таким образом, в товарной позиции 2929 ТНВЭД ТС классифицируются изоцианаты - отдельные органические соединения определенного химического состава (с одним видом молекул - одной химической формулы) или смеси изомеров этого отдельного органического соединения с определенным химическим составом (т.е. разновидности одного и того же отдельного химического соединения).

Согласно общим пояснениям к группе 39 ТНВЭД ТС в данную группу включаются вещества называемые полимерами, полуфабрикаты и изделия из них, при условии, что они не исключены примечанием 2 к данной группе.

В соответствии с примечанием Зд к группе 39 ТНВЭД ТС в товарные позиции 3901-3911 включаются только резолы и другие форполимеры.

В товарную позицию 3909 ТНВЭД ТС включаются амино-альдегидные смолы, феноло-альдегидные смолы и полиуретаны в первичных формах.

Амино-альдегидные смолы - это смолы, образованные конденсацией аминов или амидов с альдегидами (формальдегидов, фурфуролом и т.д.).

В товарную позицию 3909 включается продукт (полиметиленполифенилизоцианат - полимерный МДИ), получаемый химической реакцией анилина и формальдегида с образованием полиметиленфениламина, который затем взаимодействует с фосгеном и нагревается с образованием дополнительных изоцианатных функциональных групп. Продукт является химически модифицированным полимером анилина и формальдегида (химически модифицированная аминосмола), является важным форполимером, используемым при производстве полиуретана.

Самостоятельного значения продукт для потребителя не имеет и применяется обычно при получении полиуретанов, то есть в сочетании с другими компонентами используется в дальнейшем для синтеза высокомолекулярных полимеров.

Таким образом, термин "амино-альдегидные смолы" сформулирован в Пояснениях к товарной позиции 3909 ТНВЭД ТС и для продуктов полиметиленфенилизоцианатов (полимерных МДИ), образованных по способу получения аминосмол, в котором аминогруппы модифицируются фосгеном в изоцианатные группы.

Следовательно, полимерный МДИ не является индивидуальным соединением, специально-приготовленной смесью веществ, а представляет собой продукт одного технологического процесса.

В связи с этим, полиметиленфенилизоцианат (полимерный МДИ) - продукт неопределенного химического состава (т.е. продукт, состоящий из компонентов различной химической природы), синтезируется путем поликонденсации анилина и формальдегида с последующим фосгенированием реакционной смеси и отгонкой из нее дифенилметандиизоцианата (чистый МДИ - изоцианат) до получения полимерного МДИ нужного состава. Является смесевым продуктом, состоящим из чистого МДИ (4,4 - дифенилметандиизоцианата), его изомеров и гомологов (производных 4,4-дифенилметандиизоцианата, содержащих дополнительные метиленфенилизоцианатные группы). Т.е. полимерный МДИ является смесью чистого МДИ и полиизоцианатов (высших гомологов). Продукт, являющийся смесью чистого МДИ (диизоцианата) и его гомологов, по химической природе относится к олигомерам.

Согласно данным Химической энциклопедии (Научное издательство "Большая российская энциклопедия", Москва, 1992, т.З, стр.375), олигомеры - это члены гомологических рядов, занимающие по размеру молекул область между мономерами и высокомолекулярными соединениями. Т.е. олигомер - это вещество с молекулярной массой, находящейся в пределах между массой низкомолекулярных веществ (мономеров, из которых получают олигомеры и полимеры) и высокомолекулярными соединениями (полимерами). В данном случае, члены гомологических рядов отличаются между собой на гомологическую разность - повторяющееся метиленфенилизоцианатное звено.

Способные к образованию высокомолекулярных линейных и сетчатых полимеров би - и полифункциональные олигомеры (т.е. олигомеры, содержащие активные функциональные группы, т.е. с высокой реакционной способностью, за счет которых они могут вступать в реакции и образовывать высокомолекулярный полимер) называют форполимерами.

Таким образом, такие продукты (специальное название форполимер -реакционноспособный олигомер) обладают рядом признаков, связанных:

- со способом получения (например, путем реакции полимеризации или поликонденсации мономеров - анилина и формальдегида),

- а также наличием в составе олигомерных гомологов (т.е. веществ, образованных молекулами отдельного вида, различающимися на одно повторяющееся метиленфенилизоцианатное звено - гомологическую разность),

- и наличием высокой реакционной способности (за счет изоцианатных функциональных групп - NCO) образовывать высокомолекулярные полимеры (полиуретан).

В связи с этим, полиметиленфенилизоцианат (полимерный МДИ) представляет собой форполимер (изозианатсодержащее вещество), который относится к классу полимерных органических соединений с изоцианатными функциональными группами - химически модифицированным амино-альдегидным смолам, в которых боковые цепи главной полимерной цепи изменены химическим воздействием.

Для форполимеров характерно наличие реакционноспособных и активных функциональных групп - NCO, обуславливающих возможность их превращения в полимеры различной пространственной структуры.

По результатам проведенной таможенной экспертизы (заключение эксперта от 12.02.2013 N 2/2245/2012), было установлено, что исследуемая проба товара представляет собой полимерный МДИ (полиметиленфенилизоцианат) - продукт неопределенного химического состава, содержащий как компоненты одинаковой химической природы (4,4-дифенилметандиизоцианат (МДИ), его изомеры (2,4- дифенилметандиизоцианат и 2,2- 2,2 дифенилметандиизоцианат) так и компоненты другой химической природы - олигомерные гомологи с более высоким молекулярным весом (трифенилдиметандиизоцианат, тетрафенилдиметантетраизоцианат, пентафенилтетраметанпентаизоцианат и гексафенилпентаметангексаизоцианат). Является форполимером (олигомерной смолой с реакционно-способными функциональными группами) - 100% полимерный МДИ (неочищенный МДИ: химически модифицированная амино-альдегидная смола).

Продукт Десмодур 44V70L - это полиметиленфенилизоцианат, представляет собой соединение неопределенного химического состава, является смесью веществ, образованных молекулами отдельного вида, т.е. не является веществом определенного химического состава с одним видом молекул, соответственно, не может относится к 29 группе.

Продукт является смесью чистого МДИ (смесь 4,4 - дифенилметандиизоцианата с его изомерами) и полимерного МДИ (гомологи).

Полиметиленфенилизоцианат имеет в структуре азотсодержащую функциональную группу - NCO и относится к классу химических соединений -изоцианаты. Наличие у данного полиизоцианата реакционноспособной активной функциональной группы - NCO характерно для форполимера, что обуславливает возможность его превращения в полимеры различной пространственной структуры

В связи с этим, данный продукт (полиметиленфенилизоцианат, полимерный МДИ который является форполимером), относящийся к классу химических органических соединений (изоцианаты), с точки зрения критериев классификации ТНВЭД ТС законодателем отнесен по способу получения продукта в товарную позицию 3909 ТНВЭД ТС, и соответственно, исключен из 29 группы ТНВЭД ТС где содержатся органические соединения определенного химического состава, поскольку качественный состав данного продукта (полимерного МДИ) основан на смеси веществ, образованных молекулами различных видов (отличающимися на гомологическую разность - дополнительную метиленфенилизоцианатную группу) и не является отдельным органическим соединением определенного химического состава.

Товар является смесью дифенилметандиицозианта, его изомеров и гомологов, в связи с чем не может быть отнесен в 29 группу ТНВЭД как отдельное химическое соединение, следовательно, установление процентного соотношения компонентов продукта в заключении таможенного эксперта не требовалось, и отнесение продукта (полимерного МДИ, форполимера) к конкретному классу органической химии не влияет на классификацию товара в товарной позиции 3909 ТНВЭД ТС, поскольку в основе классификации товара "полимерный МДИ" в товарной позиции 3909 ТНВЭД ТС указан способ получения данного продукта (по способу получения химически модифицированной смолы).

Информацией компании-производителя ЗАО "Байер" подтверждается, что все продукты данной категории являются смесью дифенилметандиизоцианата (2,4-4,4-,2,2) с гомологами и изомерами.

Также код ТНВЭД ТС 3909 30 00 указан в товаросопроводительных документах и оригинале накладной производителя товаров.

Как указано в исследовательской части заключения, данная смесь ароматических изоцианатов образована смесью органических веществ (т.е. веществ различного молекулярного строения), которые являются олигомерами, членами одного гомологического ряда, занимающих по размеру молекул промежуточное положение между индивидуальными соединениями и высокомолекулярными полимерами. Аналогичное понятие олигомеров приведено и в Химической энциклопедии.

Таким образом, формула приведенная в заключении таможенного эксперта в зависимости от числа п=1,2,3,4 и т.д. будет определяться отдельно для каждого конкретного вида олигомерного гомолога, входящего в состав полимерного МДИ - (при п=0 это дифенилметандиизоцианат, чистый МДИ), при п=1 это трифенилдиметантриизоцианат, при п=2 это тетрафенилдиметантетраизоцианат и так далее. Следовательно, данная формула будет являться общей для каждого вида олигомерного гомолога в зависимости от количества п.

В связи с этим, довод апелляционной жалобы о том, что экспертом приведена формула для товара, относящегося к 29 группе ТНВЭД ТС, судом апелляционной инстанции признан необоснованным, поскольку в данной группе классифицируются органические химические соединения определенного химического состава, т.е. изоцианат, образованный молекулой одного вида и его изомеры (разновидности).

При этом экспертом обоснованно сделан вывод, что исследованная проба (полимерный МДИ) является по способу получения химически модифицированной амино-альдегидной смолой, в которой только боковые цепи главной полимерной цепи изменены химическим воздействием (фосгенированием). Т.е полимерный МДИ получают по способу получения амино-альдегидной смолы.

Согласно пояснениям к товарной позиции 3909 ТНВЭД ТС, полиметиленфенилизоцианат (часто называемый "неочищенным МДИ" или "полимерным МДИ") представляет собой непрозрачную жидкость, цвет которой варьирует от темно- до светло-коричневого и которая получается химической реакцией анилина и формальдегида с образованием полиметиленфениламина, который затем взаимодействует с фосгеном и нагревается с образованием дополнительных изоцианатных функциональных групп. Продукт является химически модифицированным полимером анилина и формальдегида (химически модифицированная аминосмола).

Довод подателя жалобы о том, что выводы эксперта основаны на справочных материалах и экспериментально не подтверждены, отклоняются судом апелляционной инстанции.

По вопросу N 2 определить химический состав и структуру товар в процентном соотношении таможенным экспертом определен химический состав продукта, - установлено, что продукт является полиметиленфенилизоцианатом, смесью индивидуальных органических соединений дифенилметандиизоцианата, трифенилдиметантриизоцианата и их изомеров, а также гомологов (тетрафенилдиметантетраизоцианат, пентафенилтетраметанпентаизоцианат и гексафенилпентаметангексаизоцианат).

Тот факт, что экспертом не определено процентное соотношение каждого из компонентов данного вещества, не имеет решающего значения для классификации данного товара в соответствии с ТНВЭД ТС, поскольку составные части данного продукта (форполимера) не являются "компонентами" сами по себе, а являются взаимодополняющими составляющими единого технологического продукта.

Полимерный МДИ - это продукт одного технологического процесса, образованного по способу получения амино-альдегидной смолы.

По вопросу N 3 - является ли исследуемый продукт полимером, олигомером и т.д. экспертом дан ответ, что товар является форполимером.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о том, что отнесение товара к форполимеру основано только на признаках процесса получения товара, указанных в заключении эксперта,, поскольку заключение таможенного эксперта от 12.02.2013 N 2/2245/2012 содержит и обосновывающие выводы, касающиеся установленных в ходе экспертизы характеристик товара, свойственных форполимеру

Согласно Общим положениям к 39 группе, форполимеры обычно не используются как таковые, а предназначаются для превращения в полимеры с более высокой молекулярной массой дальнейшей полимеризацией. Поэтому в данную товарную позицию не включаются конечные продукты, такие как диизобутилены (товарная позиция 2710) или полиэтиленоксиды (полиэтиленгликоли) с очень низкой молекулярной массой (товарная позиция 3824). Примерами форполимеров являются эпоксиды на основе бисфенола-А или фенолформальдегида и эпихлоргидрина и полимерных изоцианатов.

В Энциклопедии полимеров (стр.123, т.3, издательство "Советская энциклопедия") также дано понятие форполимера, согласно которому форполимеры - это олигомеры или полимеры, содержащие функциональные группы и способные участвовать в реакциях роста или (и) сшивания цепи с образованием высокомолекулярных линейных и сетчатых полимеров.

Таким образом, смесь изоцианатов (полиизоцианаты), являясь олигомерами, содержащими функциональные группы, способна взаимодействовать с соединениями, содержащими не менее двух гидроксильных групп (-ОН) в молекуле, с образованием полиуретана - полимера, содержащего в основной цепи макромолекулы уретановые группы-HN-CO-0-.

Указанный способ получения полимера (полиуретана) из полиизоцианатов приведен в Энциклопедии полимеров стр.64, т.З, издательство "Советская энциклопедия".

Таможенной экспертизой была установлена реакционная способность данной смеси ароматических изоцианатов (содержащих функциональную группу - NCO), т.е. олигомера и проведено исследование способности к полимеризации данного продукта, определена активность смеси изоцианатов.

При соединении смеси изоцианатов с полиолом (гидроксилсодержащим компонентом - ОН) происходило образование продукта темно-коричневого цвета, отличного от консистенции исходных компонентов. С помощью метода инфракрасной спектроскопии определили ИК-спектр конечного продукта (пленки), который совпал с ИК-спектром полиуретана (т.е. полимера).

В связи с высокой реакционной способностью пробы образовывать высокомолекулярные полимеры, таможенной экспертизой было установлено, что исследованная проба представляет реакционноспособный олигомер - форполимер.

Экспертом указано, что состав и свойства данного продукта соответствуют данным продукта с товарным названием полимерный МДИ или полиметиленфенилизоцианат.

Форполимеры обычно не используются как таковые, а предназначаются для превращения дальнейшей полимеризацией в полимеры с более высокой молекулярной массой. Форполимеры являются полупродуктами для дальнейшего получения высокомолекулярных соединений (пластмасс, клеев, герметиков, пленкообразующих лакокрасочных материалов, модифицирующих добавок к различным полимерам).

Таким образом, таможенной экспертизой были установлены характеристики продукта, который является смесью изоцианатов различного молекулярного строения, т.е. в целом обладающей молекулярно-массовым распределением и в связи с этим является олигомером, а вследствие высокой реакционной способности - форполимером.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что исследуемый товар является смесью низкомолекулярных соединений (диизоцианатов, гомологов), не является полимерным продуктом и при наличии только изоцианатных групп должен быть отнесен в 29 группу ТНВЭД ТС отклоняется судом апелляционной инстанции.

Заявитель ссылается на отчет о научно-исследовательской работе "Определение химического состава продуктов торговой марки "Десмодур" от 14.09.2009, в Заключении которого указано, что товары марки "Десмодур" являются смесью низкомолекулярных продуктов - изомерных дефинметандиизоцианатов, гомологов, содержащих дополнительную метиленфенилизоцианатную группу, содержание высших гомологов с числом мономерных метиленфенилизоцианатных групп 2 и 3 не превышает 5,2%, содержание гомологов с числом мономерных звеньев более 3 пренебрежимо мало.

При этом до указанных выводов заключения приведена таблица 1 в которой указаны данные о содержании компонентов исследуемых образцов - товаров марки "Десмодур", в том числе аналогичной марки "DESMODUR 44 V 70 L". По результатам данных таблицы, суммарное содержание изомерных дифенилметандиизоцианатов (т.е. число мономерных метиленфенилизоцианатных групп п=0) 62,47% (3,67+58,8+1,32), а содержание гомологов (трифенилтриизоцианатов, т.е. гомологов с числом мономерных метиленфенилизоцианатных групп п=1) 37,53% (1,32+2,19+34,02).

Таким образом, вывод Заключения данного Отчета о том, что содержание высших гомологов с числом мономерных метиленфенилизоцианатных групп 2 и 3 (высших гомологов дифенилметандиизоцианата при п=2,3 ) не превышает 5,2%) противоречит описательной части Отчета в таблице 1, из которой следует, что содержание каждого из компонентов изомерных дифенилметандиизоцианатов и трифенилтриизоцианатов соответственно 62,47% и 37,53%".

Вывод в апелляционной жалобе, основанной на данном Отчете о научно-исследовательской работе "Определение химического состава продуктов торговой марки "Десмодур" от 14.09.2009, заключении Лаборатории физико-химических методов исследования ИФОХ НАН Б.(Республика Беларусь), в которых содержатся данные о том, что смесь изомерных изоцианатов и гомологов, является низкомолекулярной смесью, а не полимерным продуктом, в связи с этим должна классифицироваться в 29 группе не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как указывалось ранее, согласно данным Химической энциклопедии стр.375, т.4, олигомеры - это члены гомологических рядов, занимающие по размеру молекул область между мономерами и высокомолекулярными соединениями.

Экспертом проведена таможенная экспертиза в соответствии со ст. 142 ТК ТС, экспертом по результатам проведенных исследований (с учетом ответов на поставленные вопросы) сделан вывод с соответствующим обоснованием о свойствах и характеристиках товара, позволяющих классифицировать его в соответствии с критериями ТНВЭД ТС.

Доводы заявителя в апелляционной жалобе о том, что таможенная экспертиза проведена с нарушением требований Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" суд апелляционной инстанции считает необоснованными, поскольку указанный Закон регулирует правоотношения в сфере проведения судебных экспертиз в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве и не распространяется на порядок проведения таможенных экспертиз.

Довод апелляционной жалобы о том, что необходимо применять Правило 36 ОПИ ТНВЭД ТС, которое применяется при классификации товаров по тому материалу или составной части, которое придает товару основное свойство, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку Правила ОПИ ТНВЭД ТС применяются последовательно на основании положений порядка применения Основных правил интерпретации ТНВЭД, изложенных в Решении Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522.

В силу Правил 1,6 ОПИ ТНВЭД ТС классификация товаров в юридических целях осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и если такими текстами не предусмотрено иное, а также в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям.

В связи с этим, учитывая, что данный товар является полимерным МДИ, который получается химической реакцией анилина и формальдегида с образованием полиметиленфениламина, который затем взаимодействует с фосгеном и нагревается с образованием дополнительных изоцианатных функциональных групп, продукт является химически модифицированным полимером анилина и формальдегида (по способу получения химически модифицированной аминосмолы), что указано в пояснениях к товарной позиции 3909 ТНВЭД ТС, то таможенным органом, на основании установленных экспертизой вышеописанных признаков, товар правильно классифицирован в силу Правил ОПИ 1,6 в товарной под субпозиции 3909 30 000 0 ТНВЭД ТС.

Таможенным органом товар классифицирован в товарной подсубпозиции 3909 30 000 0 ТНВЭД ТС на основании примечания Зд к 39 группе ТНВЭД ТС, текста товарной позиции 3909 ТНВЭД ТС.

Как указывалось ранее в отзывах Московской областной таможни примечание 1 к 29 группе ТНВЭД ТС, касающееся классификации изоцианатов определенного химического состава, в данном случае неприменимо в связи с тем, что товар представляет высокореакционную смесь ароматических изоцианатов (веществ с разным молекулярным строением), которая является форполимером, полученным по способу амино-альдегидной смолы.

С учетом изложенного, доводы жалобы о наличии в продукте (смеси изомеров одного органического соединения) примесей, изложенных в пояснениях Общих положений к 29 группе ТНВЭД ТС, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку гомологи дифениметандиизоцианата в смеси ароматических изоцианатов (в полимерном МДИ) не являются примесями, а определяют заданную функциональность полимерного МДИ, и в значительной степени влияют на технологические характеристики готовых изделий на их основе, получаемых по реакции полимеризации при взаимодействии с полиолом.

Аналогичное описание состава товара содержится и в 31 графе ДТ N 10130020/100912/0009649, согласно которому продукт состоит из дифенилметандиизоцианатов (ок.66%), гомологов, присутствующих в продукте, по технологии производства которые не являются примесями, их количество определяет функциональность смеси, требуемую вязкость и скорость реакции полимеризации в ходе производства полиуретана, количество функциональных групп - NCO 30,5-32,5%.

Что касается письма производителя товаров от 26.07.2013 - BAYER MATERIAL SCIENCE AG (Байер Материал Сайенс АГ), содержащего пояснения по химическому составу продуктов группы DESMODUR марок "44V..." или "78IF...", на которое ссылается заявитель, то проанализировав содержание письма, можно сделать следующий вывод:

1. в письме указано, что продукт данной категории (пМДИ) является смесью дифенилметандиизоцианата (2,4-, 4,4-,2,2-) с гомологами и изомерами.

2. продукт данной категории пМДИ - это кубовый продукт, получен фосгенированием с последующей дистилляцией. Содержит в основном гомологи с 2,3 кольцами.

3. также в письме сделан вывод о том, что поскольку намеренно никакая реакция продукта с полиолом не инициируется, что является задачей клиента, то в этом смысле продукт не является преполимером, поэтому в процессе производства пМДИ не образуются полиуретановые группы.

При этом производителем под преполимером понимается прореагировавший изоцианат с полиолом с образованием полиуретановых групп внутри молекулы. Производителем указано, что соотношение молекул изоцианата и полиола выбирается таким образом, что продукт оставался жидким и сохранял реакционную способность.

Таким образом, из письма ЗАО "Байер" следует, что у производителя под преполимером понимается прореагировавший изоцианат с полиолом с образованием полиуретановых групп внутри молекулы, однако в описании процесса его получения указывает определение процесса получения полиуретана, т.е полимера с полиуретановыми группами, который исходя из определения в Энциклопедии полимеров, сам получается с помощью реакции поликонденсации с соединениями, содержащими не менее двух гидроксильных групп (-ОН) в молекуле (например, с полиолом).

При этом также заявителем в обоснование своих доводов и письма производителя, касающегося получения преполимера, указана ссылка на текст из Энциклопедии полимеров (Издательство "Советская энциклопедия", под ред. В.А.Кабанова, 1977, т.З Полиоксадиазолы-Я): "Полиуретаны получают полиприсоединением (поликонденсацией) ди - или полиизоцианатов с соединениями, содержащими не менее двух гидроксильных групп в молекуле. Линейные полиуретаны синтезируют обычно взаимодействием диизоцианатов с гликолями".

Заявителем верно отмечен способ получения полиуретана (полимера), однако, в дальнейшем заявитель указывает на двустадийный способ получения полиуретана, в котором сначала получают (путем взаимодействия диицозианатов с гликолями) линейный полиуретан, так называемый макродиизоцианат (форполимер), а затем его структурируют для получения сшитого полиуретана (полимера сшитой цепи).

Заявителем приведена ссылка в Энциклопедии полимеров на стр.123 на понятие форполимера (преполимера), согласно которой форполимеры - это олигомеры или полимеры, содержащие функциональные группы и способные участвовать в реакциях роста или (и) сшивания цепи с образованием высокомолекулярных линейных и сетчатых полимеров. Форполимеры - основные компоненты полимерных материалов, вводимые на различных стадиях их получения или формования.

В связи с этим, вывод в письме производителя ЗАО "Байер" от 26.07.2013 о том, что продукты пМДИ не являются преполимерами в том смысле, что при их получении никакая реакция с гидроксильными соединениями не инициируется и в процессе производства пМДИ не образуются полиуретановые группы, свидетельствует о том, что производитель под преполимерами (форполимером) понимает полученный в результате реакции продукт, содержащий полиуретановые группы (полимер), который обладает реакционной способностью (содержит функциональные группы) и способен в дальнейшем участвовать в реакции полимеризации с образованием конечного продукта полиуретановой пены.

Довод заявителя жалобы со ссылкой на п.4 ст.52 ТК ТС о том, что код ТНВЭД ТС в коммерческих и транспортных документах сделан без учета требований п.1 ст.52 ТК ТС, согласно которой товары при декларировании на территории Российской Федерации подлежат классификации по ТНВЭД ТС.

Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (ТНВЭД ТС) основана на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров, принятой согласно Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983.

При ведении ТНВЭД ТС Российская Федерация как участница Конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров, придерживается изложенных в ней требований.

Таким образом, классификация товаров экспортируемых из стран ЕС осуществляется на основании Номенклатуры Гармонизированной системы описания "О и кодирования товаров, принципы построения которой идентичны Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза.

Предварительное решение ФТС России от 30.10.2009 N 06-12/33588 отозвано письмом ФТС России от 30.01.2012 N 03-36/3883, что подтверждается Списком N86 внутренних почтовых отправлений от 31.01.2012 со штампом Почты России. Кроме того, данное предварительное решение было после его отмены удалено с официального сайта ФТС России. Решение об отзыве предварительного решения заявителем в установленном порядке не обжаловано. Судом отмечено, что заявитель в соответствии со ст. 198 АПК РФ в судебном порядке решение ФТС России об отзыве предварительного решения не обжаловал; доводы Общества о том, что решение об отзыве предварительного решения ФТС России не принималось (не существует) в связи с отсутствием оригинала решения у Общества признаны судом не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, поскольку таможенным органом представлены суду доказательства существования такого решения.

Отсутствие оригинала решения ФТС России об отзыве предварительного решения у Общества не препятствовало ему воспользоваться правом предусмотренным, п.4 ст. 198 АПК России, для обжалования решения ФТС России, поскольку в ходе предыдущих судебных разбирательств Обществу представлялись документы и сведения, касающиеся отзыва предварительного решения о классификации.

В соответствии со ст. 199 АПК России обжалование решения об отзыве предварительного решения является самостоятельным предметом обжалования, и соответственно, неподлежащим рассмотрению в данном судебном разбирательстве.

Повторно за принятием нового предварительного решения заявитель не обращался.

Также одним из оснований отмены предварительного решения послужило изменение редакции ТНВЭД в связи с вступлением в силу решения Комиссии Таможенного союза от 18.11.2011 N 850, код указанный в предварительном решении 2929109000 был изменен на 2929109009. В настоящее время в отношении аналогичного товара ФТС России приняты предварительные решения о классификации в товарной подсубпозиции 3909 30 000 0 ТНВЭД ТС.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.12.2013 с учетом определения от 27.01.2014 по делу N А40-102216/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова Д.Е. Лепихин