Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2014 г. N 09АП-47149/13

г. Москва

25 марта 2014 г.

Дело N А40-11321/11

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2014 года.

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2013 года,

принятое судьей Чадовым А.С. (шифр судьи 12-96),

по делу N А40-11321/11

по иску ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" (ОГРН 1022502260330, ИНН 2540080100, адрес: 690003, г. Владивосток, ул. Станюковича, д.1)

к ЗАО "Распределенная энергетика" (ОГРН 1077763528732, ИНН 7705820848, адрес: 109240, адрес: 109240, ул. Угрешская, д.2, стрю1)

о взыскании 258.078.778,87 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 36.668.693,16 руб.

и по встречному исковому заявлению ЗАО "Распределенная энергетика"

к ОАО "Дальневосточная энергетическая компания"

о взыскании 309.839.154,56 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 24.707.423,11 руб

при участии в судебном заседании:

от истца: Ровенко Н.М. по доверенности от 02.02.2014, Панчешин Р.А. по доверенности от 01.2014 г,

от ответчика: Евдокимов А.А. по доверенности от 15.11.2012, Корницкий А.Е. по доверенности от 15.11.2012,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество (ОАО) "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с закрытого акционерного (ЗАО) "Распределенная энергетика" (подрядчик) неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса по контракту от 26 января 2009 года N 1 в размере 258.078.778,87 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30 января 2011 года по 20 ноября 2012 года в размере 36.668.693,16 руб. (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заявление мотивировано тем, что ответчик неправомерно удерживает денежные средства истца.

ЗАО "Распределенная энергетика" в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявило истцу встречный иск о взыскании денежных средств в размере 309.839.154 руб. 56 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18 июля 2012 года по 06 августа 2013 года в размере 24.707.423 руб. 11 коп

Решением от 23 октября 2013 года по делу N А40-11321/11 Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и об отказе во встречном иске.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что судом были допущены следующие нарушения при применении норм материального права, а именно:

- суд не применил к рассматриваемым отношениям ст. 729 ГК РФ;

- суд применил не подлежащую применению ст. 717 ГК РФ;

- суд неправильно истолковал закон, а именно ст. 729 ГК, посчитав, что она применяется только в случаях, когда подрядчик уклоняется от сдачи объекта незавершенного строительства.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что в связи с отказом истца от иска ответчик вправе потребовать только компенсации произведенных затрат в отношении тех работ, (материалов, оборудования), которые истец потребовал к передаче, а также фактически их принял (использовал в работе).

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно посчитал установленными обстоятельства по оплате ответчику работ по проектно-сметной документации по Мини-ТЭЦ "Центральная" и Мини-ТЭЦ "Северная" в заявленной стоимости, по оплате строительно-монтажных работ на объекте в заявленной ответчиком стоимости, а также о возмещении ответчику стоимости материалов и оборудования, поскольку данные обстоятельства не были доказаны ответчиком.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, во встречном иске отказать, первоначальный иск удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об удовлетворении встречного иска и об отказе в удовлетворении первоначального иска. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2013 года по делу N А40-11321/11.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ОАО "ДВЭУК" (заказчик) и ЗАО "Распределенная энергетика" (подрядчик) заключен контракт N 1 от 26.01.2009 на создание источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов делового центра саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального Университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м. Поспелова о.Русский в г.Владивосток Приморского края на условиях "под ключ".

Согласно п. 14.1 контракта подрядчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные контрактом, выполнить или обеспечить выполнение всего объёма работ в соответствии с федеральной целевой программой "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года" и всеми этапами работ по созданию источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов Делового центра Саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м.Поспелова о.Русский с установленной в техническом здании путем строительства новых объектов на базе двухтопливных генерирующих установок с использованием в качестве топлива дизельного топлива и газа, включающего в себя, без ограничения, приведенного перечнем, здания, сооружения, инженерные коммуникации, основное и вспомогательное оборудование и передача заказчику завершенного строительством, полностью оборудованного, смонтированного, прошедшего испытания, подключенного к внешней инфраструктуре, введенного в эксплуатацию объекта, обеспечивающего достижение гарантируемых эксплуатационных показателей, вместе со всей относящейся к объекту документацией, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить договорную цену.

В соответствии с п. 15.2 контракта объем работ включает в себя, без ограничения, приведенного перечнем, разработку проектной и технической документации, строительно-монтажные работы, технический и авторский надзор за выполнением работ, пусконаладочные работы, поставку оборудования и материалов, контроль изготовления основного оборудования, обучение персонала заказчика.

В соответствии с п. 1.5 приложения N 1 к контракту подрядчик принял на себя обязательство осуществить строительство и ввести в эксплуатацию следующие объекты капитального строительства: Мини-ТЭЦ "Северная" - Объект N 1, Мини-ТЭЦ "Центральная" - Объект N 2, Мини-ТЭЦ "Океанариум" - Объект N 3, Мини-ТЭЦ "Южная" - Объект N 4.

Условия о сроках выполнения работ согласованы сторонами в статье 71 контракта. Срок выполнения работ и услуг начинается с момента подписания контракта и заканчивается в день подписания свидетельства об выполнении контракта.

Строительство осуществляется в два этапа: первый этап - ввод в эксплуатацию электростанций по очередям суммарной мощностью 14 МВт в соответствии с техническим заданием в срок до 30.06.2010 г. (Объект N 1 (4 МВт) ввод в эксплуатацию до 31.05.2009 г.; Объект N 2 первая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2009 г.; Объект N3 первая очередь (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30.10.2009 г.; Объект N 4 (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30.06.2010 г.); второй этап - ввод в эксплуатацию электростанций суммарной мощностью 48 МВт в соответствии с Техническим Заданием в срок до 30.07.2011 г. (Объект N 2 вторая очередь (42 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2011 г.; Объект N 3 вторая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2011 г.).

Согласно ст. 85 Контракта общая стоимость работ, услуг, поставляемого оборудования и материалов по контракту была согласована в сумме 5.153.611.877 руб.

Как усматривается из материалов дела, 29.11.2010 года заказчик на основании п. 98.4 контракта в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта с 30.11.2010 года путем направления подрядчику соответствующего уведомления (N ДВЭУК-01-01-3171 от 29.11.2010 г.).

В указанном Уведомлении Ответчику было предложено в соответствии со ст. 729 ГК РФ, п. 99.1 ст. 99 Контракта в течении 60 дней с момента прекращения Контракта представить первичные документы, подтверждающие выполнение ЗАО "Распределенная энергетика" работ по Контракту, осуществить сдачу-приемку выполненных работ, передать объекты, не завершенные строительством, несмонтированное оборудование и материалы, подписать акт сверки взаимных расчетов, произвести возврат разницы стоимости фактически выполненных работ и произведенных ОАО "ДВЭУК" выплат, предусмотренных Контрактом, а также выполнить иные действия, предусмотренные контрактом, в том числе возвратить сумму перечисленного в рамках контракта аванса, оставшуюся неосвоенной.

Законность вышеуказанного отказа от исполнения контракта была подтверждена судебными актами в рамках дела N А51-448/2011.

В период действия контракта заказчик перечислил подрядчику денежные средства в сумме 3.187.093.311,51 руб.

Согласно исковому заявлению истца, на 16.10.2013 года ОАО "ДВЭУК" приняло к ЗАО "Распределенная энергетика" фактически выполненных строительно-монтажных работ по контракту по объекту Мини-ТЭЦ "Центральная" на сумму 1.137.698.120,17 рублей, также принято материалов и оборудования на сумму 302.559.197,57 рублей, проектно-исследовательских работ на сумму 122.785.391,64 рублей и прочие расходы на сумму 12.259.887,25 рублей.

По мнению истца, подрядчик неправомерно удерживает сумму неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса в размере 258.078.778,87 руб.

Данная позиция основана на том, что контракт, на основании которого подрядчику были перечислены денежные средства, был прекращен до сдачи объекта строительства в эксплуатацию (объект незавершенного строительства), при этом подрядчик безосновательно удерживает сумму денежных средств, являвшуюся в период действия контракта авансом.

Суд первой инстанции правомерно отклонил данные доводы, поскольку они противоречат фактическим материалам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным толкованием истцом норм материального права, по следующим обстоятельствам.

Истец, предъявляя требования о взыскании неосновательного обогащения должен доказать отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения денежных средств, факт, что приобретение или сбережение ответчиком состоялось за счет истца, а также размер обогащения. При этом, отсутствие хотя бы одного из совокупности указанных элементов свидетельствует об отсутствии неосновательного обогащения.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретения или сбережения имущества за счет другого лица и отсутствия правовых оснований неосновательного обогащения: а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

Согласно п. 1 ст. 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Как следует из материалов дела, в период действия контракта заказчиком были приняты у подрядчика работы, услуги, поставленное оборудование и материалы на сумму 2.331.344.917,31 руб.

Кроме того, обязательства подрядчика по возврату аванса, выплаченного заказчиком по контракту, было уменьшено путем выдачи подрядчиком векселя N 0006433 от 24.03.2011 года на сумму 573.497.280 рублей в соответствии с заключенным между сторонами соглашением N 1 от 24.04.2011 года, а также путем зачета взаимных требований на сумму 24.172.335,34 рублей на основании акта о зачете взаимных требований от 01.09.2011 года. Данный факт подтверждается заказчиком.

Между тем, ответчик представил в материалы дела доказательства того, что помимо вышеуказанных сумм заказчиком не было учтено, что были выполнены проектно-изыскательские работы на сумму 114.456.537,59 руб., строительно-монтажные работы на сумму 415.938.982,10 руб., а также приобретены материалы и оборудование на сумму 37.522.413,74 руб., что в итоге составляет 567.917.933,43 руб.

Акты сдачи-приемки указанных работ и накладные на передачу указанных материалов и оборудования были направлены ОАО "ДВЭУК" с сопроводительными письмами в порядке, предусмотренном контрактом, однако подписаны не были.

При этом часть указанной выше суммы оплачена заказчиком авансом, в остальной части работы и материалы ОАО "ДВЭУК" не оплачены.

По мнению ответчика, за истцом числится задолженность по оплате выполненных работ, поставленного оборудования и материалов в размере 309.839.154,56 руб.

В силу положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что по своей правовой природе контракт от 26.01.2009 г. N 1 представляет собой договор подряда, включающий в себя элементы договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и договора строительного подряда. Таким образом, правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно статье 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Как правильно установил суд первой инстанции, истец не доказал наличие задолженности в виде неосвоенного аванса, так как в материалы дела представлены доказательства того, что подрядчиком были выполнены работы, не только освоившие в полном объеме предоставленное заказчиком финансирование, но и вышедшие за рамки перечисленной суммы.

Ответчиком в подтверждении своих доводов представлена документация, свидетельствующая о наличии затрат, превышающих сумму выплаченного аванса, таким образом, имеются основания полагать, что ответчик имеет право истребовать понесенные в связи с расторжением контракта затраты.

В соответствии с п. 99.3 Контракта заказчик принял на себя обязательство произвести погашение своей задолженности перед Подрядчиком за выполненные работы, оказанные услуги, поставленное оборудование и материалы по контракту в течение 7 дней с момента передачи подрядчиком незавершенного строительства объекта.

Настаивая на заявленных требованиях, и одновременно возражая против удовлетворения встречного иска, ОАО "ДВЭУК", указывает, что представленная подрядчиком документация не свидетельствует однозначно о понесенных им расходах, кроме того, заявленные ответчиком работы, услуги и материалы были не приняты заказчиком по причине отсутствия надобности в их произведении.

Заказчик настаивает на том, что подрядчиком избран ненадлежащий способ защиты права, поскольку ответчик, требуя оплату задолженности за произведенные работы, услуги и материалы, руководствуется прекращенным контрактом.

Вместе с тем, согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Поскольку в статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не установлен порядок оплаты работ, выполненных подрядчиком до получения отказа заказчика от договора подряда, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что вышеприведенное общее правило, предусмотренное статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит применению в случаях, когда заказчик отказался от исполнения договора на основании статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несоблюдением подрядчиком сроков выполнения работ.

Заказчик также ссылается на норму статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в данном случае указанная норма не применима, так как относится к случаям, когда подрядчик уклоняется от сдачи объекта незавершенного строительства.

Между тем, стороны подтверждают факт сдачи подрядчиком в добровольном порядке объекта незавершенного строительства.

В п.п. 99.1-99.3 контракта стороны предусмотрели специальный порядок расторжения контракта, который заключается в предоставлении подрядчику права осуществить передачу заказчику результатов работ, выполненных на объекте, в течение 60-ти дней даты получения отказа заказчика от контракта, а также в установлении обязанности заказчика оплатить результаты работы по цене, определенной контрактом.

В соответствии с положениями вышеуказанных пунктов контракт продолжал действовать в части осуществления предусмотренных в указанных пунктах действий сторон, связанных с прекращением контракта, до 28.01.2011 г.

Обязательство заказчика по оплате выполненных работ и поставленных материалов, в соответствии с нормами части 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации существует у заказчика на настоящий момент и могут прекратиться в случае его надлежащего исполнения на основании части 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец также настаивает на том факте, что ответчиком не представлены надлежащие доказательства фактически понесенных расходов, уже произведенные работы были выполнены подрядчиком некачественно, документация, представленная подрядчиком, оформлена с нарушениями.

Как видно из материалов дела, истец отказал в подписании актов, поскольку большинство работ было предъявлено ответчиком после истечения установленного контрактом 60-ти дневного срока.

Однако в материалы представлены доказательства того, что формы КС-2, где указаны строительно-монтажные работы, были направлены в адрес истца до 28.01.2011 года. Иных оснований для отказа в подписи представленных подрядчиком актов и иной документации заказчиком не приведено.

Также истец не представил достаточных доказательств, свидетельствующих о ненадлежащей форме исполнительной документации.

Отсутствие подписей без должного основания не является фактом, свидетельствующем об отсутствии выполненных работ.

Возражая по существу предъявленной подрядчиком суммы, заказчик ссылался на технический отчет ООО "Техэнергосервис" от 2011 года, согласно которому стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком на объекте, составляет 1.096.405.000 руб., в то время как стоимость работ, принятых ОАО "ДВЭУК" у ЗАО "Распределенная энергетика" составила 1.137.698.120,18 руб.

Вместе с тем, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанный отчет не может однозначно свидетельствовать об объеме выполненных работ, поскольку в нем отсутствует информация о специалистах, участвовавших в работе по проведению исследований, о приборах и инструментах, о методике проведения обследования строительно-технических конструкций.

Кроме того, в отчете указано на следующие факты, не имеющие подтверждения: на странице 100 Технического отчета указано, что размеры угловых швов превышают нормативные, однако при этом не отражено, каково значение нормативного размера, значение измеренной величины; на странице 101 указано, что ослаблены сечения металлоконструкций в главном корпусе, но отсутствуют данные о нормативном значении, способе измерения, измерительном инструменте, влиянии указанного недостатка на несущую способность здания; в пунктах 4.4, 4.6, 4.8, 4.10, 4.12, 4.13 отчета указано на выявление критических дефектов по главному и электротехническому корпусу, в том время как в соответствии с ГОСТ 15467-79 понятию критический дефект соответствует такой дефект, при котором использование объекта по назначению практически невозможно или недопустимо, однако указанные сооружения заказчиком эксплуатируются.

Настаивая на зачете суммы в размере 114.456.537,59 руб. как стоимости проектно-изыскательских работ (ПИР) в счет аванса, ответчик указал, что результаты ПИР выполнены и переданы заказчику в период действия контракта (данный факт истцом не оспаривается), результаты данных работ использованы заказчиком при завершении строительства объекта и при корректировке проектной документации в соответствии с изменением параметров строительства, что подтверждается разрешениями на ввод в эксплуатацию по объекту Мини-ТЭЦ "Центральная", а также договором ОАО "ДВЭУК" с ООО "НАТЭК-Энерго Проект".

В материалы дела также представлено письмо, согласно которому заказчик сообщал о готовности принять и оплатить выполненные ПИР.

Судом первой инстанции правомерно не принят во внимание довод истца о том, что способ определения подрядчиком стоимости ПИР непонятен, поскольку представленные в материалы дела акты содержат ссылки на конкретные разделы проектной документации и общую стоимость этих работ, рассчитанную исходя из суммы затрат на все проектные работы по сводному сметному расчету и стоимости конкретных разделов проектной документации. Проектная документация по стадии "П" по объекту Мини-ТЭЦ "Центральная" была подготовлена подрядчиком в полном объеме и прошла государственную экспертизу, получив положительное заключение.

Возражая против заявленной подрядчиком стоимости выполненных работ по разработке проектной документации, истец ссылается на заключение им дополнительных договоров на выполнение ПИР по указанному объекту на сумму 33.600.000 рублей, посчитав данный факт свидетельствующим о невыполнении подрядчиком необходимых работ в полном объеме.

Вместе с тем, заказчиком не представлено доказательств, обосновывающих необходимость проведения дополнительных ПИР в связи с дефектами работ, выполненных ЗАО "Распределенная энергетика".

Необходимость дополнительных ПИР была продиктована изменениями, внесенными заказчиком впоследствии, уже после расторжения контракта с ответчиком.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что ответчик мотивировал требование о зачете стоимости проектно-исследовательских работ, выполненных им, в сумме 114.456.537,59 руб. в счет погашения суммы внесенного ОАО "ДВЭУК" по контракту аванса.

Помимо проектно-исследовательских и строительно-монтажных работ, по мнению ответчика, зачету в счет погашения аванса подлежит сумма в размере 37.522.413,74 руб., составляющая стоимость материалов и оборудования, переданных заказчику.

Истец, возражая по существу указанного требования, указывало, что материалы и оборудование не соответствовало проектной документации, в нем отсутствовала необходимости.

Между тем, в материалы дела представлены доказательства того, что указанные в товарных накладных материалы закупались и применялись в период действия контракта, по расчетам проектной документации.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о не соответствии фактическим обстоятельствам дела довода истца об отсутствии у В.Г. Кувардина, чья подпись стоит на товарных накладных N 77 от 01.04.2011 года, N 85 от 30.05.2011 года, полномочий для приемки спорных материалов, поскольку на обратное указывает приказ ОАО "ДВЭУК" от 23.02.2010 N 103А и иные документы. Полномочия Кувардина В.Г. явствовали из обстановки, в которой он действовал.

Данные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела актами сдачи-приемки работ (т.т. 17-25; т. 66, л.д. 28-152; т. 67, л.д. 1-144; т. 73, л.д. 11-23), исполнительной документацией (т. 35-63; т. 64, л.д. 1035; т. 72, л.д. 29-132; т. 74, л.д. 53-146; 75-82) и товарными накладными (т. 16).

Таким образом, суд приходит к выводу о доказанности ответчиком факта выполнения работ и поставки материалов на заявленную сумму.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений. Истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия признает законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что истцом не доказано наличие неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса, так как отсутствует подтверждение того, что подрядчик не использовал перечисленные денежные средства в соответствии с проектной документацией.

Поскольку судом было установлено отсутствие неосновательного обогащения, то начисленные истцом проценты за пользование чужими денежными средствами также взысканию не подлежат.

В свою очередь ответчик представил доказательства того, что им был не только освоен аванс в рамках контракта, но и понесены затраты на выполнение работ, оказание услуг и приобретение материалов и оборудования, превышающие первоначальное финансирование.

В этой связи, суд первой инстанции пришел к правомерному к выводу о законности и обоснованности заявленных подрядчиком требованиях о взыскании с заказчика задолженности в размере 309.839.154 руб. 56 коп., поскольку имеются основания полагать, что ответчиком понесены затраты, которые необходимо возместить.

В соответствии с частью 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами произведен подрядчиком на условиях статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, проверен и обоснованно признан судом правильным.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд первой инстанции правомерно взыскивает с истца в пользу ответчика сумму основного долга и сумму процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку заявитель не исполнил свои обязательства по оплате выполненных работ в установленный договором срок, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309-310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истцом не представлены суду доказательства полной и своевременной оплаты выполненных работ, в связи с чем, встречный иск правомерно признан судом первой инстанции обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права - суд не применил к рассматриваемым отношениям и неправильно истолковал статью 729 Гражданского кодекса Российской Федерации, и применил не подлежащую применению статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, исходя из следующего.

Системный анализ положений части 2 статьи 715, статей 717, 729 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что правовые последствия в отношении результата работ по договору подряда, выполненных до получения письменного уведомления заказчика об отказе от договора, но не переданных заказчику, а также размер платы подрядчику за выполненные им работы и их результат должны определяться исходя из правил, закрепленных в п. 2 ст. 715 и в ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации. Это означает, что если заказчик отказался от исполнения договора подряда в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ (п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации), то он вправе требовать возмещения ему убытков (п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации), но должен оплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной подрядчиком до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (ст. 717 ГК РФ). При этом заказчику передается также результат работ, выполненных до его отказа от договора подряда. Положения ст. 729 Гражданского кодекса Российской Федерации в этом случае применению не подлежат.

Применение к спорным правоотношениям положений ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации и неприменение положений ст. 729 Гражданского кодекса Российской Федерации обусловлено местом оснований прекращения договора подряда, указанных в данных нормах, и соответствующих правовых последствий в общей системе оснований и правовых последствий прекращения договора подряда. Положения статей 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации составляют единую группу норм, поскольку посвящены регулированию вопросов прекращения договора подряда в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения. Поскольку норма, закрепляющая частное основание для одностороннего отказа от исполнения договора подряда (ст. 715 ГК РФ), не содержит исчерпывающего регулирования последствий такого отказа, соответствующий пробел восполняется правилами об общих правовых последствиях отказа от договора подряда, установленных более общей нормой ст. 717 ГК РФ.

Указанный вывод суда соответствует сложившейся судебной практике применения положений ст. 717 и ст. 715 ГК РФ - в частности, в Определении от 10.01.2013 по делу N А56-57147/2011 Высший Арбитражный Суд РФ (далее - ВАС РФ) указал на то, что "даже если заказчик отказался от исполнения договора подряда в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ (ст. 715 ГК РФ), то он должен оплатить часть работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора, по правилам ст. 717 ГК РФ".

Позиция истца о необходимости применения к спорным правоотношениям положений статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации является юридически неправильной.

К отношениям, урегулированным п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, не могут применяться правила ст. 729 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку данные правила определяют наиболее общие правовые последствия прекращения договора подряда вообще, в то время как частные по отношению к правилам ст. 729 Гражданского кодекса Российской Федерации правовые последствия прекращения договора подряда в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения определены в ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы о необходимости применения к спорным правоотношениям положений ст. 729 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку не соответствует нормам ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям Контракта, в связи со следующим.

В соответствии со ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения сторон по договору.

Согласно пунктам 99.1- 99.3 Контракта стороны предусмотрели специальный порядок расторжения Контракта, который заключается в предоставлении подрядчику права осуществить передачу заказчику результатов работ, выполненных на объекте, в течение 60-ти дней с даты получения отказа заказчика от Контракта, а также в установлении обязанности заказчика оплатить результаты работы по цене, определенной Контрактом.

В соответствии с положениями вышеуказанных пунктов Контракт продолжал действовать в части осуществления предусмотренных в указанных пунктах действий сторон, связанных с прекращением Контракта, до 28.01.2011. Обязательство заказчика по оплате выполненных работ и поставленных материалов, в соответствии с нормами п. 2 ст. 453 ГК РФ существует у заказчика на настоящий момент и прекратится в случае его надлежащего исполнения на основании п. 1 ст. 408 ГК РФ".

Указанные выводы Суда подтверждаются сложившейся судебной практикой - в частности, в п. 1 "Обзора практики применения арбитражными суда норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств" Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104.

Также арбитражный апелляционный суд признает необоснованным довод апелляционной жалобы о неправомерности зачета стоимости выполненных ответчиком проектно-изыскательских работ.

Ссылаясь на превышение стоимости предъявленных ЗАО "Распределенная энергетика" проектно-изыскательских работ над сметной стоимостью этих работ, ОАО "ДВЭУК" не учитывает то, что проектно-изыскательские работы на сумму 76.973.200 руб., принятые по актам N 7 от 16.03.2010, N 8 от 27.04.2010, N 9 от 27.04.2010 (т. 32, л.д. 2-13) были выполнены ЗАО "Распределенная энергетика" по объекту Мини-ТЭЦ "Центральная" по отдельному заданию на разработку проектной документации от 06.08.2009 г. (т. 32, л.д. 14-20) с количеством газотурбинных установок и котлов-утилизаторов - по семь единиц, без электротехнического корпуса, с другими параметрами зданий и мощностями по теплу, а также с двумя очередями ввода объекта в эксплуатацию.

Эти проектно-изыскательские работы были приняты ОАО "ДВЭУК" и оплачены полностью.

После выполнения ЗАО "Распределенная энергетика" указанных выше работ ОАО "ДВЭУК" утвердило новые задания на проектирование (т. 32, л.д. 27-40), которыми предусматривалось выполнение проектно-изыскательских работ по строительству объекта Мини-ТЭЦ "Центральная" с иными параметрами: пятью газотурбинными установками и котлами-утилизаторами. Кроме того, в новом задании на проектирование добавился электротехнический корпус и вместо двух очередей ввода объекта в эксплуатацию установлено пять очередей. В результате этого по требованию ОАО "ДВЭУК" ЗАО "Распределенная энергетика" было вынуждено разработать новую проектную документацию по объекту.

Проектная документация стадии "П" на объект Мини-ТЭЦ "Центральная" в составе пяти газотурбинных установок, электротехнического корпуса и пяти очередей ввода в эксплуатацию была разработана ЗАО "Распределенная энергетика" заново и была утверждена ОАО "ДВЭУК".

Проектная документация по стадии "П" по объекту Мини-ТЭЦ "Центральная", выполненная по новым заданиям на проектирование была передана ЗАО "Распределенная энергетика" в ОАО "ДВЭУК" по накладным (т. 17, л.д. 84-106) в период действия Контракта и предъявлена к оплате по акту N 10 от 18.11.2010 в общей сумме 54.013.570 руб.

В своем письме N ДВЭУК-01-28-759 от 10.02.2012 (т. 32, л.д. 44-46) ОАО "ДВЭУК" сообщало о готовности принять и оплатить выполненные ЗАО "Распределенная энергетика" проектно-изыскательские работы.

Поскольку стоимость проектно-изыскательских работ по объекту Мини-ТЭЦ "Центральная", установленная Сводным сметным расчетом (140.082.750 руб.), предполагает стоимость изготовления одного проекта, а не двух, стоимость выполнения проектно-изыскательских работ по каждому из проектов подлежит оплате со стороны ОАО "ДВЭУК", осуществившим приемку обоих проектов.

Исходя из этого предъявленная ЗАО "Распределенная энергетика", но не оплаченная ОАО "ДВЭУК" стоимость выполненных проектно-изыскательских работ по объекту Мини-ТЭЦ "Центральная" в составе пяти газотурбинных установок в сумме 94.155.250,42 руб. соответствует стоимости, предусмотренной в Сводном сметном расчете, и подлежала оплате путем зачета соответствующей суммы аванса, внесенного ОАО "ДВЭУК".

Ссылку заявителя апелляционной жалобы на то, что объекты Мини-ТЭЦ "Океанариум" и Мини-ТЭЦ "Коммунальная" никогда не строились по разработанной ЗАО "Распределенная энергетика" проектной документации, ОАО "ДВЭУК" никогда не требовало передачи ему результата этой незавершенной работы, в связи с чем оснований для взыскания с ОАО "ДВЭУК" стоимости этих работ также не имеется, арбитражный апелляционный суд отклоняет как необоснованную, в связи со следующим.

В соответствии с положениями ст. 717 ГК РФ в случае отказа от исполнения договора заказчик обязан уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнял вышеуказанные проектно-изыскательские работы в соответствии с условиями Контракта и указаниями истца, что подтверждается следующими письмами ОАО "ДВЭУК" (т. 73, л.д. 5-7):

письмом от 19.07.2010 N ДВЭУК-ПС-1921, с которым ОАО "ДВЭУК" направило ЗАО "Распределенная энергетика" техническое задание на проектирование объекта Мини-ТЭЦ "Океанариум";

письмом от 21.09.2010 N ДВЭУК-03-10/2764, в котором ОАО "ДВЭУК" указало на необходимость использования ЗАО "Распределенная энергетика" исходных данных, указанных в техническом задании на проектирование объекта Мини-ТЭЦ "Океанариум", переданном вместе с письмом ОАО "ДВЭУК" от 19.07.2010 N ДВЭУК-ПС-1921;

-письмом от 05.10.2010 N ДВЭУК-10-191-2968, которым ОАО "ДВЭУК" согласовало вопросы, связанные с проектированием объекта Мини-ТЭЦ "Океанариум".

Окончательное завершение выполнения работ по проектированию объекта Мини-ТЭЦ "Океанариум" стало невозможным в связи с изменением места расположения указанного объекта по причинам, не зависящим от ЗАО "Распределенная энергетика", что подтверждается письмами ОАО "ДВЭУК" от 12.11.2010 N ДВЭУК-03-10-3494, от 15.11.2010 N ДВЭУК-10-3543 (т. 73, л.д. 8-10), в которых упоминается о "переносе Мини-ТЭЦ "Океанариум". Изменение места расположения объекта Мини-ТЭЦ "Океанариум" является причиной, по которой указанный объект в дальнейшем не был построен в соответствии с проектной документацией, подготовленной ЗАО "Распределенная энергетика".

Однако указанные проектно-изыскательские работы были выполнены ЗАО "Распределенная энергетика" в соответствии с Контрактом и предъявлены ОАО "ДВЭУК" до истечения 60-дневного срока, установленного ст. 99.1 Контракта для приемки работ, что подтверждается представленными в материалы настоящего дела актами приемки выполненных работ, накладными на передачу проектной документации, сопроводительными письмами, а также решением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2011 по делу N А40-140178/10-141-1167, в соответствии с которым с ЗАО "Распределенная энергетика" была взыскана задолженность за выполненные привлеченным им субподрядчиком (ООО "НАТЭК-Энерго Проект") проектно-изыскательские работы по объекту Мини-ТЭЦ "Океанариум" (т. 19, л.д. 9 -102).

Поскольку до момента расторжения Контракта, сметная документация по объектам Мини-ТЭЦ "Океанариум" и Мини-ТЭЦ "Коммунальная" не прошла государственную экспертизу и не была утверждена ОАО "ДВЭУК", ЗАО "Распределенная энергетика" предъявило к оплате выполненные по указанным объектам проектно-изыскательские работы в соответствии со своими затратами на их проведение, что подтверждено документами, представленными в материалах дела: сводным реестром затрат по состоянию на 06.08.2013, договорами на выполнение работ, актами сдачи-приемки работ, накладными на передачу технической документации, оформленными между ЗАО "Распределенная энергетика" и субподрядчиками, привлеченными для выполнения указанных проектно-изыскательских работ, а также платежными поручениями на оплату этих работ (т. 86, л.д. 6-149; т. 87, л.д. 1-13).

Таким образом, содержащийся в Решении вывод Суда о правомерности зачета стоимости выполненных ЗАО "Распределенная энергетика" проектно-изыскательских работ в сумме 114.456 537,59 рублей в счет погашения аванса, уплаченного ОАО "ДВЭУК" по Контракту, основан на полном выяснении судом всех обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, и их надлежащей правовой оценке.

Кроме того, апелляционная коллегия признает несостоятельным довод апелляционной жалобы о том, что выводы суда о доказанности ответчиком факта поставки материалов не соответствует обстоятельствам дела, поскольку опровергается имеющимися в деле актами приема-передачи материалов и оборудования от 24.05.2011, от 17.08.2011, от 29.10.2010, от 27.10.2010, от 31.05.2011 (т. 16, л.д. 81, 87, 91, 96, 106, 107), согласно которым ОАО "ДВЭУК" были переданы такие дорогостоящие материалы и оборудование, как контейнеры, бытовки, станции управления, насосы, кабельная продукция.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2013 года по делу N А40-11321/11.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении встречных исковых требований и об отказе в первоначальном иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2013 года по делу N А40-11321/11 без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Б.С.Веклич