Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2014 г. N 18АП-2376/14

г. Челябинск

25 марта 2014 г.

Дело N А47-11621/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Баканова В.В., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Оренбург" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 10.02.2014 по делу N А47-11621/2013 (судья Цыпкина Е.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Альфа Оренбург" - Коростелева Т.А. (доверенность от 24.03.2014), Шалгинбаева М.К. (доверенность от 09.01.2014).

Общество с ограниченной ответственностью "Альфа Оренбург" (далее - ООО "Альфа Оренбург", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Оренбургской области, управление) о признании недействительными решения от 11.10.2013 N 11274 и предписания от 11.10.2013 N 11189 по делу о нарушении законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 10.02.2014 (резолютивная часть решения объявлена 03.02.2014) в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Альфа Оренбург" не согласилось с таким решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на незаконность оспоренных ненормативных актов и на отсутствие в его действиях нарушения ч.7 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ). Указывает на то, что общество не осуществляет рекламную деятельность. Обращает внимание на то, что макет рекламы обществом не разрабатывался и не утверждался, реклама не изготавливалась, доказательств распространения рекламы от имени общества не имеется. По мнению заявителя, сам факт реализации им алкогольной продукции в магазине, указанном в рекламе, не может подтверждать факт размещения рекламы от его имени.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители заинтересованного лица, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

20.03.2014 от УФАС по Оренбургской области в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы посредством системы видеоконференц-связи. Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 в удовлетворении указанного ходатайства отказано.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу управление против удовлетворения апелляционной жалобы возражает. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Альфа Оренбург" зарегистрировано в качестве юридического лица 05.06.2012, имеет основной государственный регистрационный номер 1125658018452 и на основании лицензии от 30.01.2013 N 56 МЕ 003709 (регистрационный номер 1865/56РПА0000429) осуществляет деятельность по розничной торговле алкогольными напитками в том числе в магазине "Красное & Белое" по адресу: г. Оренбург, ул. Братьев Коростелевых, 163.

В связи с поступлением в УФАС по Оренбургской области 24.07.2013 обращения Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья, содержащего сведения о распространении ООО "Альфа Оренбург" на территории г. Оренбурга ненадлежащей рекламы алкогольной продукции, определением управления от 29.07.2013 возбуждено дело N 07-17-49/2013 по признакам нарушения п.4 ч.3 ст.5 Закона N 38-ФЗ.

По итогам рассмотрения указанного дела управлением принято решение от 09.10.2013 N 11274, которым дело N 07-17-49/2013 в части нарушения требований п.4 ч.3 ст.5 Закона N 38-ФЗ прекращено (п.1 решения), реклама алкогольной продукции, реализуемой в магазине "Красное & Белое", распространяемая посредством листовок, в которой указана информация о том, что в магазине "Красное & Белое" по адресу: г. Оренбург, ул. Братьев Коростелевых, 163, можно приобрести алкогольную продукцию, а именно: вино игристое "Mondoro Asti DOCG, белое сладкое в п/к + 2 бокала 7,5% 0,75л. Италия" по стоимости/цене - 599,99; вермут "Cinzano Bianco белый сладкий 16% 1,0л Италия" по стоимости/цене - 288,99; виски "Jameson 40% 0,5л Ирландия" по стоимости/цене - 779,99, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования, установленные ч.7 ст.5 Закона N 38-ФЗ (п.2 решения). Также решено выдать заявителю предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (п.3 решения) и передать материалы дела должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (п.4 решения).

На основании этого решения управлением заявителю выдано предписание от 11.10.2013 N 11189, которым предписано в десятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение указанной ненадлежащей рекламы (п.1 предписания) и до 09.11.2013 представить в УФАС по Оренбургской области письменные доказательства исполнения пункта 1 предписания (п.2 предписания).

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС по Оренбургской области, ООО "Альфа Оренбург" оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом об отсутствии совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недействительности оспоренных ненормативных правовых актов.

Вывод суда первой инстанции следует признать обоснованным.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ООО "Альфа Оренбург" оспаривает решение УФАС по Оренбургской области в полном объеме. Однако, каких-либо доводов относительно нарушения его прав и законных интересов пунктом 1 оспоренного решения заявитель не приводит.

Поскольку этим пунктом решения прекращено производство по делу о нарушении законодательства о рекламе в части нарушения п.4 ч.3 ст.5 Закона N 38-ФЗ, решением в указанной части не могут нарушаться права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а потому требования общества о признании недействительным этой части решения удовлетворению не подлежат.

Оценивая обоснованность требований общества относительно остальной части оспоренных ненормативных актов, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В соответствии со статьей 1 Закона N 38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Закона N 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании п.4 ст.3 Закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В силу ст.5 Закона N 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч.1). Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (ч.7).

Как следует из содержания оспоренного решения Управления, основанием для его принятия послужил вывод об отсутствии в рассматриваемой распространяемой посредством листовок рекламе реализуемой в магазине заявителя алкогольной продукции части существенной информации об условиях приобретения товара, поскольку при наличии указания в ней о предоставлении предъявителю купона скидки 5%, действующей в течение 2-х недель со дня открытия магазина, информация о дате начала открытия (работы) магазина не приведена, в связи с чем потребитель был введен в заблуждение и приобрел товар по цене, не указанной в рекламе (приложенными к заявлению Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья копиями чеков подтверждается приобретение 10.07.2013 указанной в рекламе продукции по иным ценам: вино игристое "Mondoro Asti DOCG, белое сладкое в п/к + 2 бокала 7,5% 0,75л. Италия" по цене - 739,9 руб.; вермут "Cinzano Bianco белый сладкий 16% 1,0л Италия" по цене - 389,99 руб.; виски "Jameson 40% 0,5л Ирландия" по цене 789,99 руб.).

Из материалов дела следует, что ООО "Альфа Оренбург" осуществляет деятельность в магазине "Красное & Белое" по адресу: г. Оренбург, ул. Братьев Коростелевых, 163 на основании приказа Министерства экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области от 15.05.2013 N 182-п "О переоформлении лицензии". Общество владеет помещением указанного магазина на праве аренды на основании договора от 14.09.2012 N АлО-04-07/2012.

Магазин введен в эксплуатацию приказом руководителя общества от 31.05.2013 N 1, датой открытия магазина определено 02.06.2013. Фактическое осуществление деятельности в этом магазине с 02.06.2013 подтверждается копией журнала кассира-операциониста.

В соответствии с товарно-транспортной накладной от 30.05.2013 N РнА-092960 обществом с ограниченной ответственностью "Абсолют" в адрес указанного магазина поставлена алкогольная продукция, включая вино игристое "Mondoro Asti DOGG белое сладкое в п/к + 2 бокала 7,5%, 0,75 л., Италия", вермут "Cinzano Bianco белый сладкий 15%, 1,0 л. Италия", виски "Jameson 40% 0,5л., Ирландия".

На территории г. Оренбурга распространялись листовки, содержащие рекламу указанной реализуемой в этом магазине алкогольной продукции с указанием цен по каждому наименованию продукции, а также сведений о предоставлении скидки в размере 5% предъявителю купона (являющегося частью листовки), действующей в течении двух недель со дня открытия магазина.

Рекламный характер указанных листовок, а также факт рекламы указанными листовками именно принадлежащего заявителю товара, реализуемого в рассматриваемой торговой точке с применением приведенной в этих листовках рекламной акции, не оспаривались заявителем при представлении в УФАС по Оренбургской области письменных пояснений от 05.09.2013, от 27.09.2013 и от 07.10.2013, а также по существу не оспариваются при рассмотрении дела в суде.

Оспаривая решение и предписание управления, заявитель ссылается на недоказанность факта наличия у него статуса, рекламодателя, рекламопроизводителя либо рекламораспространителя по отношению к рассматриваемой рекламе.

Вместе с тем в силу п.5 ст.3 Закона N 38-ФЗ под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В рассматриваемой ситуации заявитель, являясь продавцом товара, то есть единственным лицом, имеющим интерес к рекламированию товара (в том числе путем доведения до сведений потенциальных потребителей информации о проводимой рекламной акции), является рекламодателем по смыслу Закона N 38-ФЗ. Содержащиеся в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению.

В соответствии с ч.6 ст.38 Закона N 38-ФЗ, рекламодатель несет ответственность в том числе за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 этого Закона.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что в нарушение ч.7 ст.5 Закона N 38-ФЗ содержание представленной в материалы дела листовки с рекламой реализуемого заявителем товара не позволяет потребителю однозначно определить срок действия указанной в листовке рекламной акции, так как при условии определения продолжительности рекламной акции исходя из даты открытия магазина, сведения о дате открытия магазина не приведены. Отсутствие информации о дате открытия магазина в такой ситуации искажает смысл доводимой информации и вводит потребителей в заблуждение относительно периода действия акции.

Поскольку эта позиция суда первой инстанции основана на буквальном анализе содержания спорной рекламы, суд апелляционной инстанции не находит основания для ее переоценки.

Учитывая обоснованность выводов, содержащихся в оспоренном решении заинтересованного лица, оснований для признания этого решения не соответствующим закону не имеется, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании такого решения недействительным.

Выданное заявителю на основании такого решения предписание соответствует решению, является конкретным и исполнимым, а потому основания для признания его незаконным также отсутствуют.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При обращении в суд с апелляционной жалобой заявителем излишне уплачена госпошлина в размере 1000 руб. В соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, указанная сумма подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 10.02.2014 по делу N А47-11621/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Оренбург" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Альфа Оренбург" (основной государственный регистрационный номер 1125658018452) из федерального бюджета госпошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 19.02.2014 N 425.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

В.В. Баканов Ю.А. Кузнецов