Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2014 г. N 14АП-166/14

г. Вологда

26 марта 2014 г.

Дело N А05-9676/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2014 года.

В полном объеме постановление изготовлено 26 марта 2014 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Осокиной Н.Н. и Смирнова В.И. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от государственного унитарного предприятия Архангельской области "Фармация" Непомилуева Д.А. по доверенности от 27.12.2013 N 91,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Архангельской области от 22 ноября 2013 года по делу N А05-9676/2013 (судья Дмитревская А.А.),

установил:

государственное унитарное предприятие Архангельской области "Фармация" (ОГРН 1022900540618; далее - предприятие, ГУП АО "Фармация") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 22.07.2013, предписания от 22.07.2013 по делу N К-1157/13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Р-Фарм" (далее - ЗАО "Р-Фарм"), контрактное агентство Архангельской области (далее - агентство), министерство здравоохранения Архангельской области (далее - министерство).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 22 ноября 2013 года по делу N А05-9676/2013 требования предприятия удовлетворены.

ФАС с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и принять новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на наличие в действиях государственного заказчика (министерство) и уполномоченного органа (агентство) при разработке и утверждении документации об открытом аукционе в электронной форме нарушения требований части 2.2 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

ГУП АО "Фармация", министерство в отзывах на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласились, считают решение суда законным и обоснованным.

ЗАО "Р-Фарм", агентство, министерство, антимонопольный орган надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, министерство заявило ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие, поэтому разбирательство по делу произведено без их участия в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя предприятия, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 25.06.2013 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов - hup://zakupki.gov.ru государственным заказчиком - министерством размещено извещение N 0124200000613002301 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии с федеральным и областным законодательством.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме 0124200000613002301 от 18.07.2013 по результатам рассмотрения вторых частей заявок аукцион признан несостоявшимся, государственный (муниципальный) контракт решено заключить с ГУП АО "Фармация".

В ФАС 15.07.2013 поступила жалоба ЗАО "Р-Фарм" на действия заказчика и уполномоченного органа при разработке и утверждении документации об открытом аукционе в электронной форме.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия антимонопольного органа провела внеплановую проверку, в ходе которой установлено, что в соответствии с документацией об аукционе начальная (максимальная) цена контракта составила 193 749 021 рубль 70 копеек.

Согласно извещению о проведении аукциона предметом контракта является оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии с федеральным и областным законодательством.

Пунктом 8 части I документации об аукционе установлено, что цена контракта включает в себя все расходы, связанные с оказанием услуг исполнителем, включающие в себя стоимость лекарственных препаратов, все расходы, связанные с хранением, страховкой, оплатой таможенных платежей (для лекарственных препаратов зарубежного производства), доставкой лекарственных препаратов до аптечных организаций (пунктов отпуска), обеспечением и подтверждением качества лекарственных препаратов, и обеспечением лекарственными препаратами по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В связи с этим ФАС пришла к выводу, что наряду с оказанием услуг по отпуску лекарственных средств также предусмотрена их поставка в аптечные организации.

В соответствии с документацией об аукционе заказчик объединил в один лот лекарственные средства с международными непантетованными наименованиями (далее - МНН), которые не имеют зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов. При этом начальная (максимальная) цена контракта превышает предельное значение, установленное пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 06.04.2013 N 301 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - постановление N 301), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с МНН или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями.

На основании этого антимонопольный орган посчитал, что в действиях заказчика, уполномоченного органа, выразившихся в утверждении документации об аукционе, содержащей объединенные в одном лоте различные лекарственные средства с МНН, а также лекарственные средства с МНН, не имеющих зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов, при превышении начальной (максимальной) цены контракта предельному значению, установленному пунктом 1 постановления N 301, имеется нарушение части 2.2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ.

По итогам проверки ФАС вынесено решение от 22.07.2013 N К-1157/13, которым жалоба ЗАО "Р-Фарм" признана обоснованной в части объединения в один лот различных лекарственных средств с МНН, а также лекарственных средств с МНН, не имеющих зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов; в действиях уполномоченного органа, заказчика признано нарушение части 2.2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ.

Также названным решением постановлено выдать уполномоченному органу, заказчику, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона N 94-ФЗ; материалы дела от 22.07.2013 N К-1158/13 передать в профильное управление ФАС для определения соответствия действий заказчика положениям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и соответствующему должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предписанием от 22.07.2013 на уполномоченный орган, заказчика возложена обязанность аннулировать торги в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии с федеральным и областным законодательством (номер извещения 0124200000613002301), а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об аннулировании указанных торгов.

ГУП АО "Фармация" обжаловало решение и предписание антимонопольного органа в арбитражный суд.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ненормативный акт может быть признан недействительным, решение и действие (бездействие) - незаконными при наличии одновременно двух условий: несоответствия данного акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения оспариваемыми актом, решением и действием (бездействием) прав заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Законом N 94-ФЗ (действовавшим в спорный период).

В соответствии со статьей 5 названного Закона, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов.

На основании части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов, в том числе в форме аукциона в электронной форме.

Частью 1 статьи 41.6 указанного Закона установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Закона.

В силу части 1 данной статьи документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. В части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ определено, каким необходимым требованиям должна соответствовать документация.

Согласно части 2.1 статьи 10 этого же Закона при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Частью 2.2 указанной статьи установлено, что в случае, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с МНН или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Постановлением N 301 (действовавшим в спорный период) установлены предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с МНН или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, в размере 1 млн. рублей, а при размещении заказов на поставки лекарственных средств для нужд государственных и муниципальных заказчиков г. Москвы и Санкт-Петербурга - 5 млн. рублей, за исключением случаев, указанных в пункте 2 настоящего постановления.

Также установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1 тыс. рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка следующих лекарственных средств: лекарственное средство с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства; наркотическое лекарственное средство; психотропное лекарственное средство; радиофармацевтическое лекарственное средство.

Решением ФАС от 22.07.2013 по делу N К-1157/113 установлено нарушение части 2.2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ действиями заказчика, уполномоченного органа по утверждению документации об аукционе, содержащей объединенные в одном лоте различные лекарственные средства с МНН, а также лекарственные средства с МНН, не имеющих зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов, при превышении начальной (максимальной) цены контракта предельному значению, установленному пунктом 1 постановления N 301.

Вместе с тем документацией об аукционе предусмотрено, что предметом аукциона в данном случае является право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии с федеральным и областным законодательством (пункт 1 раздела 1 "Общие положения" документации об открытом аукционе в электронной форме).

Аналогичным образом определен предмет государственного контракта (пункт 1 "Предмет контракта" раздела II "Сведения об услугах, на оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта" документации об открытом аукционе в электронной форме).

На основании пункта 2 "Условия оказания услуги" названного раздела в соответствии с федеральным и областным законодательствами осуществляется оказание услуг: обеспечение лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, проживающих в г. Архангельске, а также в Архангельской области и Ненецком автономном округе (в случае обращения пациента или его представителя с рецептом, выписанным медицинской организацией Архангельской области и Ненецкого автономного округа), имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи", областным законом от 02.03.2005 N 2-2-ОЗ "О мерах социальной поддержки отдельных групп населения Архангельской области в обеспечении лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения", за исключением дорогостоящих лекарственных препаратов, закупленных за счет средств федерального бюджета, предназначенных для лечения больных злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исходя из условий аукционной документации для оказания услуг по отпуску лекарственных препаратов льготным категориям граждан аптечная организация должна располагать определенным ассортиментом лекарственных препаратов (самостоятельно закупают необходимые лекарственные препараты для поддержания требуемого ассортимента); обеспечить хранение лекарственных средств в надлежащих условиях в соответствии с существующими требованиями к хранению лекарственных препаратов; отпустить лекарственные средства отдельным категориям граждан по рецептам врачей (фельдшеров).

Из содержания аукционной документации следует, что аукцион проводился на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами.

В то же время постановление N 301 применяется при размещении заказа на поставку лекарственных средств.

Поскольку предметом государственного контракта в рамках спорного аукциона является не поставка лекарственных препаратов, а оказание комплекса социальных услуг по обеспечению лекарственными средствами населения на льготных условиях, положения части 2.2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, а также постановление N 301 не подлежат применению при регулировании спорных правоотношений.

Следует также отметить, что исходя из положений статей 506 - 524 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) существенными условиями договора поставки являются предмет договора, то есть наименование и количество товара, его ассортимент и комплектность, срок, порядок поставки и оплаты товара, а также любые другие условия, которые стороны сочтут существенными.

Государственный контракт (лот) в рамках объявленного открытого аукциона не содержит условия, существенные для договора поставки.

В частности, проект государственного контракта по спорному аукциону не предусматривает наименования и количества лекарственных средств.

Более того, в данном случае заранее определить количество лекарственных средств при проведении открытого конкурса не представляется возможным, так как объем лекарственных препаратов зависит от количества и содержания предъявляемых гражданами в аптечные организации рецептов врачей на обеспечение лекарственными средствами на льготных условиях.

В проекте государственного контракта также не указаны сроки для передачи товара покупателю, не указан порядок поставки и способ доставки товара до покупателя, также не определен конечный покупатель (получатель товара).

Аптечные организации самостоятельно заключают договоры с поставщиками на поставку лекарственных препаратов, обеспечивают наличие необходимых лекарственных препаратов при обращении гражданина с рецептом, осуществляют хранение лекарственных препаратов и осуществляют их отпуск льготным категориям граждан. При этом необходимые лекарственные препараты, указанные в документации об аукционе, исполнитель услуги должен заранее закупить за счет собственных средств и иметь в наличии на момент обращений гражданина с рецептом. Закупка лекарственных препаратов исполнителем производится не для государственных нужд в соответствии с положениями Закона, а для своих собственных: в качестве обеспечения своих обязательств, а также в целях осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Порядок приобретения лекарственных препаратов для обеспечения их наличия в аптечной организации документацией об аукционе не регламентируется.

Оплата за оказанные услуги осуществляется только по факту оказания услуги (отпуска лекарственных препаратов льготным категориям граждан, что является результатом оказания услуги).

Таким образом, цена контракта представляет собой компенсацию затрат, связанных с приобретением лекарственных средств, отпуск которых осуществляется отдельным категориям граждан бесплатно.

Кроме того, осуществление поставок лекарственных препаратов для государственных нужд подразумевает осуществление оптовой торговли лекарственными препаратами.

Пунктом 9 раздела 1 "Общие положения" документации об открытом аукционе в электронной форме ко вторым частям заявок участников размещения заказа установлено требование о наличии лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами.

В силу подпункта 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Пунктом 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) предусмотрено, что фармацевтическая деятельность представляет собой деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность (статья 53 Закона N 61-ФЗ).

В статье 55 названного Закона определен порядок розничной торговли лекарственными средствами, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями.

Оптовая и розничная торговля лекарственным препаратами являются разными видами экономической деятельности, лицензии выдаются отдельно на осуществление оптовой торговли лекарственными препаратами и на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами.

Организации оптовой торговли лекарственными препаратами обязаны иметь лицензию на осуществление фармацевтической деятельности оптовой торговли лекарственными препаратами.

В данном случае в документации об аукционе требование о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности по оптовой торговле лекарственными препаратами отсутствуют.

В соответствии со статьей 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу пункта 1.3 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785, отпуск лекарственных средств по рецепту врача и без рецепта врача осуществляется аптечными учреждениями (организациями), имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно посчитал, что осуществление поставок лекарственных препаратов для государственных нужд не только не является предметом аукциона, но и невозможно в связи с отсутствием соответствующего требования к участникам размещения заказа о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами).

Таким образом, вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом решении, о том, что в действиях уполномоченного органа, заказчика при размещении спорного открытого аукциона имело место нарушение части 2.2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ является необоснованным.

При таких обстоятельствах следует признать, что решение от 22.07.2013 и предписание от 22.07.2013 антимонопольного органа по делу N К-1157/13 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы предприятия, поскольку лишают ГУП АО "Фармация" как единственного участника размещения заказа, признанного участником аукциона, права на заключение с министерством контракта на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии с федеральным и областным законодательством.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования предприятия.

Оснований для изменения или отмены решения суда, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, поэтому госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы ФАС в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 22 ноября 2013 года по делу N А05-9676/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

Н.Н. Осокина В.И. Смирнов