Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2010 г. N 17АП-10976/10

г. Пермь

22 ноября 2010 г.

Дело N А50-18905/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 ноября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.

судей Осиповой С.П., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляковой М.В.

при участии:

от заявителя - ИФНС России по Кировскому району г. Перми: Можаева И.Л., паспорт, доверенность от 28.01.2010;

от заинтересованного лица - ООО "Гейм-консалтинг": Яковлев В.И., паспорт, доверенность от 11.01.2010;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - ООО "Гейм-консалтинг"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 29 сентября 2010 года

по делу N А50-18905/2010,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению ИФНС России по Кировскому району г. Перми

к ООО "Гейм-консалтинг"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

ИФНС России по Кировскому району г.Перми (далее - заявитель, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Гейм-консалтинг" (далее - общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29.09.2010 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 рублей без конфискации. Обществу возвращено изъятое компьютерное оборудование по протоколу изъятия от 04.08.2010.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на незаконное привлечение к административной ответственности.

В обоснование жалобы указывает на то, что не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, помещение, арендованное обществом, не является букмекерской конторой, так как осуществляет свою деятельность в рамках агентского договора, заключенного с ООО "РОСБЕТ". Считает, что факт отсутствия в лицензии букмекера адреса, по которому проведена проверка, не является основанием для признания общества субъектом правонарушения по ч. 2 ст. 14.2 КоАП РФ. В судебном заседании представитель общества на доводах жалобы настаивал.

Заявитель по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на правомерное привлечение общества к административной ответственности. Указывает на то, что административным органом доказано, что общество осуществляло деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, которая подлежит лицензированию. Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

В судебном заседании представитель общества представил письмо ФНС России от 28.09.2009 N ШТ-22-2/747, которое обозрено судом и возвращено представителю.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проанализировав нормы материального права, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда отмене не подлежит.

Из материалов дела следует, что в период с 04.08.2010 по 12.08.2010 должностными лицами инспекции на основании распоряжения от 04.08.2010 (л.д. 7) проведена проверка выполнения обществом лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В ходе проверки выявлен факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии, а именно: 04.08.2010 в помещении букмекерской конторы в качестве ставки за спортивное событие (футбольный матч Зенит (Санкт-Петербург) - Унири от 04.08.2010) от гражданина Гофмана В. В. приняты наличные денежные средства в размере 100 рублей, что подтверждается карточкой N 74706207D15049D от 04.08.2010.

В ходе контрольных мероприятий должностным лицом в присутствии понятых произведен осмотр вышеуказанного помещения лотерейного клуба и находящихся там вещей и документов, о чем 04.08.2010 составлен соответствующий протокол (л.д.8).

Оборудование, находящееся в помещении в соответствии со ст. 27.10 КоАП РФ в присутствии понятых изъято, о чем составлен протокол изъятия от 04.08.2010 (л.д. 12)

По фактам выявленных нарушений 12.08.2010 уполномоченным лицом налогового органа в отношении общества составлен протокол N 9-ю об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.5-6).

На основании ст. 23.1 КоАП РФ налоговый орган обратился в суд с требованием о привлечении общества к административной ответственности.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Данный вывод суда является правильным.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п. 104 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Факт осуществления обществом деятельности по проведению азартных игр по адресу: г. Пермь, ул. М.Рыбалко, 90, которая сводится к приему кассиром-букмекером денежных средств (ставок) от Клиентов, выдачу учетных карточек без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра от 04.08.2010, учетной карточкой (л.д.11), с указанием адреса букмекерской конторы, протоколом об административном правонарушении N 9-ю от 12.08.2010.

Проверяющими установлено, что по адресу: г. Пермь, ул. М.Рыбалко, 90 установлена специальная компьютерная программа, позволяющая работнику пункта принимать и учитывать ставки, формировать в автоматизированном режиме учетные карточки, передавать в букмекерскую контору информацию о принятых данных пунктом суммах ставок, а также получать из букмекерской конторы информацию о подлежащих выплате суммах выигрышей, результатах спортивных мероприятий. Доказательств, опровергающих данные факты, обществом не представлено.

При таких обстоятельствах суд пришел к верному выводу, что общество осуществляло деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, которая подлежит лицензированию.

Довод общества о том, что осуществляемая им деятельность по приему платежей и выдаче выигрышей в пункте приема ставок, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. М.Рыбалко, 90, не является деятельностью по организации и проведению азартных игр, в связи с тем, что общество действует в рамках заключенного с ООО "РОСБЕТ" (Букмекер) Агентского договора N А227 от 01.03.2010 и в интересах последнего, судом не принимается на основании следующего.

В ходе проверки обществом представлена лицензия N 8 от 11.08.2009, выданная Федеральной налоговой службой ООО "РОСБЕТ" на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, с соответствующим приложением об указании мест осуществления соответствующей деятельности, а именно ООО "РОСБЕТ", имеющего право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Иваново, ул. Почтовая, д. 3 и г. Смоленск, ул. Шевченко, д. 65.

Адрес помещения, в котором осуществляется деятельность ООО "Гейм-консалтинг", г. Пермь, ул. М.Рыбалко, 90, в лицензии не указан.

В соответствии с ч. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Таким образом, исходя из смысла данных правовых норм, агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений.

Лицензия на осуществление деятельности по своей правовой природе является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передавать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного в рамках агентского договора общество не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства, поведение.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по приему ставок и выплате выигрыше от своего имени.

Об осуществлении обществом самостоятельной деятельности по организации азартных игр по адресу: г. Пермь, ул. М.Рыбалко, 90, свидетельствует также тот факт, что договор аренды нежилого помещения с собственником помещения по указанному адресу заключен непосредственно обществом (л.д. 23-240); сотрудники, работающие в пункте приема платежей, состоят в трудовых правоотношениях с обществом. Доказательств наличия трудовых отношений работников общества с ООО "РОСБЕТ" материалы дела не содержат.

Между тем, в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Кроме того, обществом в обоснование своих доводов не представлены документы, подтверждающие фактическое исполнение агентского договора - отчеты перед принципалом, акты сдачи-приемки выполнения работ по агентскому договору, перечень информации (информационный листок), предоставляемый принципалом агенту, доказательства произведения выплат в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом.

Доводы жалобы о том, что его пункт приема платежей не является кассой букмекерской конторы, а он сам не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, апелляционным судом отклонены по вышеизложенным мотивам.

Ссылка апеллятора на письмо ФНС России от 28.09.2009 N ШТ-22-2/747, представленное на обозрение суду апелляционной инстанции, в обоснование законности действий общества несостоятельна ввиду неправильного толкования содержащихся в данном письме разъяснений по вопросу организации приемных пунктов платежей по ставкам букмекерской конторы вне адресов мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, указанных в лицензии, а также осуществления указанной деятельности по агентским договорам.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела наличия в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения и вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении налоговым органом не допущено, обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Срок привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, на момент принятия решения судом не истек.

Имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности являются достаточными, чтобы сделать вывод об осуществлении обществом предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии, следовательно, к ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ общество привлечено законно и обоснованно.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции отмене, апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 29 сентября 2010 года по делу N А50-18905/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Гейм-консалтинг" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю. Щеклеина

Судьи

С.П. Осипова Л.Х. Риб