Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2014 г. N 14АП-11627/13

г. Вологда

26 марта 2014 г.

Дело N А05-231/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2014 года.

В полном объёме постановление изготовлено 26 марта 2014 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Моисеевой И.Н., судей Журавлева А.В. и Рогатенко Л.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахориковой М.А.,

при участии от истца и третьего лица Демянчук А.Б. по доверенностям от 09.09.2013 и от 11.11.2013, Демянчука Р.Г. по доверенностям от 01.01.2014 и от 11.11.2013, от ответчика Царевой В.В. по доверенности от 06.12.2013 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Архангельское специализированное энергетическое предприятие" и открытого акционерного общества "Архангельский КоТЭК" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 01 ноября 2013 года по делу N А05-231/2013 (судья Распопин М.В.),

установил:

открытое акционерное общество "Архангельский КоТЭК" (ОГРН 1092901010509, далее - Общество") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151, далее - Компания) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 28 621 468 руб. 07 коп. задолженности по оплате тепловой энергии, поставленной в ноябре 2012 года на основании договора купли-продажи тепловой энергии от 22.12.2010 N 2000-2451-10.

Определением от 11 сентября 2013 года судом произведена замена Общества его процессуальным правопреемником обществом с ограниченной ответственностью "Архангельское специализированное энергетическое предприятие" (далее - ООО "АСЭП"), Общество привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением суда от 01 ноября 2013 года с Компании в пользу ООО "АСЭП" взыскано 1 604 642 руб. 77 коп. долга. В удовлетворении остальной части иска отказано. С ООО "АСЭП" в пользу Компании взыскано 25 514 руб. 86 коп. судебных издержек. В результате зачета с Компании в пользу Общества взыскано 1 579 127 руб. 91 коп. долга. С Компании в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в сумме 9312 руб. 70 коп. С ООО "АСЭП"" в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в сумме 154 794 руб. 64 коп. Обществу с депозитного счета Арбитражного суда Архангельской области возвращено 20 000 руб., перечисленных платежным поручением N 766 от 25.03.2013 за проведение экспертизы по делу. Компании с депозитного счета Арбитражного суда Архангельской области возвращено 70 000 руб., перечисленных платежным поручением N 1809 от 18.02.2013 за проведение экспертизы по делу.

Общество и ООО "АСЭП" с решением не согласились и обратились с жалобами, в которых просят решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме. Также Обществом и ООО "АСЭП" представлены дополнения к жалобам.

По мнению подателей жалоб, истцом представлен расчет объемов потребленной в спорном периоде тепловой энергии и ее стоимости, соответствующий фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству. Ответчиком встречный расчет в соответствии с нормами действующего законодательства в материалы дела не представлен. Податели жалоб считают заключение эксперта Латкина А.В. ненадлежащим доказательством.

Кроме того, ООО "АСЭП" указывает, что судом первой инстанции не приобщено к материалам дела заключение эксперта Латкина А.В. и полагает, что оно не подлежит приобщению к материалам дела и судом апелляционной инстанции. Также считает, что при расчетах за поставленную тепловую энергию не подлежат применению постановления Агентства по тарифам и ценам Архангельской области от 29.12.2011 N 100-э/11 и постановление Правительства Архангельской области от 11.09.2012 N 390-пп.

Представители ОАО "Архангельский КоТЭК" и ООО "АСЭП" в судебном заседании апелляционной инстанции поддержали доводы жалоб и дополнений к ним.

Компания в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель, присутствовавший в судебном заседании апелляционной инстанции до перерыва, отклонили доводы, изложенные в жалобах, считают, что выводы суда соответствуют действующему законодательству и представленным в дело доказательствам, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и дополнений, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.12.2010 Обществом (продавец) и Компанией (покупатель) заключен договор N 2000-2451-10 купли-продажи тепловой энергии, по условиям которого Общество обязалось поставлять Компании тепловую энергию, произведенную продавцом на источниках тепловой энергии, принадлежащих ему на праве аренды, либо приобретенную у третьих лиц, а Компания - принимать и оплачивать ее в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Порядок расчетов между сторонами определен разделом 3 договора.

Согласно пункту 3.1 договора стоимость поставленной тепловой энергии определяется как произведение объемов полезного отпуска тепловой энергии, поставленных покупателю на тариф, установленный постановлением Агентства по тарифам и ценам Архангельской области для продавца.

В разделе договора "термины" стороны согласовали, что полезный отпуск - это количество тепловой энергии, определенное покупателем в соответствии с действующим законодательством и на основании договоров на отпуск и потребление тепловой энергии, заключенных между покупателем и потребителями энергии.

Периодом платежа за поставленную тепловую энергию является календарный месяц (расчетный период) (пункт 3.3).

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что оплата по договору производится не позднее последнего числа месяца, следующего за расчетным, в объемах полезного отпуска в соответствии с Методикой (приложение N 7 к договору).

Срок действия договора определен сторонами с 01.01.2011 до 31.12.2011 с возможностью его пролонгации путем подписания дополнительного соглашения (пункт 6.3 договора).

Из Методики следует, что Компания производит оплату тепловой энергии в объеме денежных средств, поступивших на ее счет от потребителей тепловой энергии, объекты которых подключены от локальных источников, в счет начислений за отпущенную тепловую энергию в период действия договора и в период с 01.01.2012 по 31.12.2012, а также в размере перекрестного субсидирования от объема денежных средств, поступивших на счет ответчика от потребителей, объекты которых подключены к источникам Компании.

Общество в ноябре 2012 года поставило Компании тепловую энергию и выставило к оплате счет-фактуру от 30.11.2012 N 758 на сумму 173 865 329 руб. 71 коп.

Поскольку поставленная тепловая энергия ответчиком не оплачена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Компанией в ходе рассмотрения дела была произведена частичная оплата поставленной тепловой энергии на сумму 145 243 861 руб. 64 коп.

На момент рассмотрения спора истец уточнил требования и просил взыскать с Компании задолженность в сумме 28 621 468 руб. 07 коп.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований истца по праву, а по размеру в сумме 1 604 642 руб. 77 коп.

Апелляционная инстанция с выводом суда первой инстанции согласна.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 названного Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ).

Отказ от исполнения обязательств в одностороннем порядке в силу статьи 310 ГК РФ, не допускается, за исключением случаев, установленных договором или законом.

При рассмотрении дела судом первой инстанции между сторонами возникли разногласия в части объемов поставленной в спорном периоде тепловой энергии.

Поскольку у суда отсутствуют специальные знания для определения объемов поставленной тепловой энергии, суд первой инстанции соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) назначил экспертизу

Согласно данных экспертного заключения, выполненного экспертом ФАГОУ ВПО "Северный (Арктический) федеральный университет им. М.В. Ломоносова" Рощиным С.П. объем полезного отпуска за ноябрь 2012 года в соответствии с условиями договора составил 31 214,3 Гкал.

Вместе с тем 27.08.2013 эксперт Рощин С.П. представил уточнения к экспертному заключению, согласно которому объем полезного отпуска составил 36 871,9 Гкал.

В связи с тем, что экспертное заключение, выполненное Рощиным С.П.и дополнение к нему от 27.08.2013 фактически содержат два вывода, основанных на взаимоисключающих посылках, суд по ходатайству ответчика назначил повторную экспертизу, проведение которой поручил ООО "Энергоэксперт".

Согласно заключению эксперта ООО "Энергоэксперт" Латкина А.В. объем поставленной ОАО "Архангельский КоТЭК" в ноябре 2012 года ответчику тепловой энергии составил 34 038,830 Гкал. Объем полезного отпуска в соответствии с условиями договора составил 31 283,434 Гкал.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ экспертные заключения предоставленные экспертами Рощиным С.П. и Латкиным А.В. суд принял за основу заключение, выполненное, экспертом ООО "Энергоэксперт" Латкиным А.В.

При этом суд указал, что в уточнениях к экспертному заключению, данному Рощиным С.П. что эксперт без достаточных оснований исключил из расчетов имевшиеся у него данные о показаниях приборов учета тепловой энергии за спорный период и при выполнении уточненного расчета эксперт Рощин С.П. фактически руководствовался данными, предоставленными истцом, который организацией осуществляющей управление жилищным фондом не является. При этом данные расчетных центров, непосредственно производивших начисления и обладающих всей необходимой информацией и незаинтересованных в исходе настоящего дела, поставлены им под сомнение.

В свою очередь выводы эксперта Латкина А.В об объеме полезного отпуска лишь незначительно отличаются от выводов, содержащихся в первоначальном заключении эксперта Рощина С.П., которое принимается судом во внимание без учета уточнений.

Судом также учтено, что договоры на поставку тепловой энергии у потребителей заключены с ответчиком, точки поставки тепловой энергии совпадают с местом покупки этой энергии ответчиком у истца, и объем полезного отпуска, приобретенного у истца по договору купли-продажи от 22.12.2010 N 2000-2451-10, определяется ответчиком в точке поставки. Кроме того, по договору субаренды от 01.02.2011 истец передал ответчику часть тепловых сетей, которые имеют непосредственное присоединение к тепловым сетям потребителей тепловой энергии, акт разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности сторон отсутствует. При этом в договоре отсутствуют данные о нормативных потерях тепловой энергии по тепловым сетям, переданным в субаренду, а также порядок определения величины сверхнормативных тепловых потерь по данным участкам тепловых сетей. Как видно из дела, нормативные потери тепловой энергии, имеющие место на тепловых сетях, арендованных Обществом, в том числе на сетях, переданных Обществом в субаренду Компании, учтены при установлении Обществу тарифа на тепловую энергию. Следовательно, при отсутствии договора субаренды от 01.02.2011 энергоснабжающей организацией для потребителей тепловой энергии являлось бы Общество, которое осуществляло бы расчеты с потребителями аналогичным образом, как и ответчик.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности расчетов эксперта Латкина А.В., в связи с чем ответчик был обязан уплатить истцу стоимость тепловой энергии в размере 146 848 504 руб. 41 коп. исходя из объема полезного отпуска 31 283,434 Гкал.

Поскольку на момент принятия решения ответчиком оплачено 145 243 861 руб. 64 коп., суд правомерно удовлетворил требование истца в размере 1 604 642 руб. 77 коп., в удовлетворении остальной части иска отказал.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручается тому же или другому эксперту, а в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов - повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту.

Истец не лишен был возможности в соответствии со статьей 87 АПК РФ ходатайствовать перед судом о проведении дополнительной (повторной) экспертизы. Истцом ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы не заявлялось.

Возражения истца по результатам экспертизы, проведенной экспертом Латкиным А.В., оценены судом первой инстанции и правомерно отклонены. Оснований для назначения по своей инициативе дополнительной или повторной экспертизы суд не усмотрел.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателей жалоб о правильности расчета объемов потребления тепловой энергии, составленного истцом, и о том, что заключение эксперта Латкина А.В. является ненадлежащим доказательством.

Довод о том, что при расчетах за поставленную тепловую энергию не подлежат применению постановления агентства по тарифам и ценам Архангельской области от 29.12.2011 N 100-э/11 и постановление Правительства Архангельской области от 11.09.2012 N 390-пп, апелляционная инстанция признает несостоятельным. Нормативные акты в период их действия подлежат применению ко всем урегулированным ими правоотношениям и ко всем участникам этих правоотношений. Постановлением Агентства по тарифам и ценам Архангельской области от 28.12.2012 N 101-э/6 признано утратившим силу с 01.01.2013 постановление Агентства по тарифам и ценам Архангельской области от 29.12.2011 N 100-э/11 "О тарифах на тепловую энергию и теплоноситель для потребителей ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" в Архангельской области". Постановлением Правительства Архангельской области от 20.12.2013 N 602-пп со дня его официального опубликования (21.12.2013) признано утратившим силу постановление Правительства Архангельской области от 11.09.2012 N 390-пп "О коэффициентах периодичности платежа, применяемых для расчетов размера платы за коммунальную услугу по отоплению". В спорный период - ноябрь 2012 года постановление Агентства по тарифам и ценам Архангельской области от 29.12.2011 N 100-э/11и постановление Правительства Архангельской области от 11.09.2012 N 390-пп действовали. Следовательно, указанные нормативные акты подлежали применению к спорным правоотношениям.

Довод о том, что судом первой инстанции не приобщено к материалам дела заключение эксперта Латкина А.В. и оно не подлежит приобщению к материалам дела и судом апелляционной инстанции, апелляционной коллегией не принимается. Частью 4 статьи 82 АПК РФ предусмотрено, что в определении о назначении экспертизы указывается, в том числе срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Из системного толкования данных норм АПК РФ следует, что заключение эксперта, составленное на основании определения суда о назначении экспертизы, подлежит обязательному приобщению к делу и в последующем оценке судом. Приобщение данного заключения к материалам дела не зависит от воли лиц, участвующих в деле. В тоже время статья 86 АПК РФ не содержит указания на обязанность суда вынести определение о приобщении к материалам дела заключения эксперта изготовленного по результатам экспертизы, назначенной судом. Фраза о приобщении заключения эксперта к материалам дела в протоколе судебного заседания от 31.10.2013-01.11.2013 следует сразу после протокольного определения о возобновлении производства по делу, служит указанием на правовое обоснование вынесенного определения - констатацию факта поступления в материалы дела заключения эксперта по результатам назначенной судом экспертизы, и неоглашение под аудиозапись определения о приобщении данного заключения к материалам дела не является процессуальным нарушением, влекущим отмену решения суда по безусловным основаниям, а также не свидетельствует о том, что заключение эксперта Латкина А.В. не приобщено судом первой инстанции к материалам дела.

Указание в резолютивной части решения на то, что в результате зачета с Компании взыскано 1 579 127 руб. 91 коп. долга в пользу Общества (следовало указать в пользу ООО "АСЭП") является опечаткой, которая подлежит устранению в соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ.

При изложенных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены судом правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не допущено, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого судебного акта нет.

Поскольку Обществу при подаче апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, учитывая, что его жалоба оставлена судом апелляционной инстанции без удовлетворения, в соответствии со статьей 110 АПК РФ и статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с Общества подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 01 ноября 2013 года по делу N А05-231/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Архангельское специализированное энергетическое предприятие" и открытого акционерного общества "Архангельский КоТЭК" - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Архангельский КоТЭК" (ОГРН 1092901010509, место нахождения: 163001, г.Архангельск, пр.Обводный канал, дом 101, офис 311) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Председательствующий

И.Н. Моисеева

Судьи

А.В. Журавлев Л.Н. Рогатенко