Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2010 г. N 17АП-13427/09

г. Пермь

04 февраля 2010 г.

Дело N А50-37267/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 февраля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т. И.,

судей Васевой Е.Е.,

Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания

при участии:

от заявителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Перми: Рублева Л.В., (удостоверение УР N 348952, доверенность от 31.12.2009 г.), Беспалова Н.С., (паспорт 5703 N 242565, доверенность от 03.12.2009 г.)

от ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Урал Уником": Филлипова Л.А., ( паспорт 5703 N 756060, доверенность от 03.12.2009 г.)

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края от 08 декабря 2009 года

по делу N А50-37267/2009,

принятое судьей Щеголихиной О.В.

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Перми

к Обществу с ограниченной ответственностью "Урал Уником"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Перми (далее - заявитель, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Урал Уником" (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ) за осуществление деятельности по организации азартных игр без разрешения.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 08.12.2009 г. (резолютивная часть решения объявлена 04.12.2009 г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением в части выводов, содержащихся в мотивировочной части решения, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить, исключив из мотивировочной части выводы суда относительно нарушения порядка привлечения к административной ответственности и истечения срока давности для привлечения общества к административной ответственности на момент принятия решения.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что общество было извещено надлежащим образом о времени и месте составления протокола. На составление протокола законный представитель не явился, ходатайств о переносе даты и времени составления протокола не заявил. Срок давности привлечения к административной ответственности необходимо исчислять с даты составления акта проверки, а не с момента составления протоколов осмотра помещений, как ошибочно посчитал суд первой инстанции.

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали. Указывают на то, что законному представителю общества было известно о времени и месте составления протокола, в телефонограмме ему было разъяснено, что он вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола и заявлять ходатайства. Также ссылаются на то обстоятельство, что о факте осуществления обществом лицензируемой деятельности (деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов) инспекции должностному лицу, уполномоченному составлять протокол стало известно только по результатам проведенной проверки, которые оформлены соответствующим актом 23.10.2009 г.

Общество с доводами апелляционной жалобы не согласно по основания изложенным в письменном отзыве.

В судебном заседании представитель общества указал на то, что в представленной в материалы дела телефонограмме указан номер телефона, который не принадлежит законному представителю общества, кроме того, считает правомерными выводы суда первой инстанции о том, что извещение по телефону за 2 часа до начала составления протокола невозможно признать надлежащим извещением. Вывод суда об истечении срока давности привлечения к административной ответственности также считает законным и обоснованным, поскольку после составления протоколов осмотра помещений 6 и 7 октября 2009 г. каких-либо мероприятий в отношении обособленных подразделений общества не производилось. Считает, что заявителем не представлено доказательств, содержащих фактические данные об осуществлении обществом предпринимательской деятельности в проверяемых объектах после 6 и 7 октября 2009 г.

Выводы суда относительно доказанности состава административного правонарушения по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ обществом не оспариваются.

Законность и обоснованность решения в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, на основании распоряжения начальника инспекции N 16020 от 29.09.2009 г. (л.д.26 т.1) проведена проверка общества с целью проверки информации, поступившей из УФНС России по Пермскому краю о возникновении угрозы безопасности государства вследствие проведения лотереи с возможными нарушениями установленных требований в области организации и проведения лотереи. Проверка проводилась в помещениях двух лотерейных клубов общества, расположенных по адресам: г. Пермь, проспект Парковый, 33; ул. Пожарная,18.

В ходе проверки должностными лицами составлены протоколы осмотра помещений от 06.10.2009 г., от 07.10.2009 г.(л.д.89-94 т.1), из которых следует, что в проверяемых помещениях установлено 30 и 16 единиц (соответственно) лотерейного оборудования (автоматов) модели ВидеоГейм - 2, производства ООО "АРТ и К".

По результатам проверки инспекцией составлен акт проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя N 2 от 05.10.2009 г. (дата составления акта 23.09.2009 г.) (л.д.9-15) и 06.11.2009 г. составлен протокол N 3 об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом по факту наличия в действиях общества признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст.202 АПК РФ, абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ указанный протокол с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ направлены инспекцией для рассмотрения в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, данный вывод суда сторонами не оспаривается.

Кроме того, судом первой инстанции указано на нарушение процессуальных прав и гарантий общества при производстве по делу об административном правонарушении, которые носят существенный, неустранимый характер и являются самостоятельным основанием для отказа в привлечении к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлен порядок привлечения к административной ответственности, который является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 28.2 КоАП РФ определены требования, предъявляемые к составлению протокола о совершении административного правонарушения; данные требования продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица; в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие (часть 4.1), копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Выполнение указанных требований при составлении протокола об административном правонарушении направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Между тем, соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ может быть достигнуто не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но также и в его отсутствие при условии его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При этом из совокупности указанных норм следует, что под надлежащим извещением необходимо понимать такое извещение, которое позволяет юридическому лицу заблаговременно в разумный срок узнать о месте и времени рассмотрения материалов административного дела.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ.

В качестве надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола инспекцией в материалы дела представлен текст телефонограммы от 16.11.2009 г. N 159 (л.д.18 т.1), составленной должностным лицом инспекции в 10 ч.30 мин. и выписка из журнала приема-отправки телефонограмм (л.д.28-29 т.1).

При этом, представитель общества отрицает факт получения данной телефонограммы законным представителем, поскольку считает, что в представленных документах указан номер телефона, не принадлежащий директору общества.

Представители инспекции в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснили, что при оформлении телефонограммы и соответствующего журнала действительно допущена опечатка одной цифры номера телефона. Фактически разговор состоялся, и инспекции было известно, что законный представитель общества не сможет прибыть на составление протокола, поскольку находится за пределами города Перми.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст.71 АПК РФ, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае следует считать факт разговора доказанным. Иного обществом, в нарушении ст.65 АПК РФ не представлено. Подобные заявления со стороны общества суд апелляционной инстанции квалифицирует, как злоупотребление предоставленными правами и гарантиями лица, привлекаемого к ответственности.

В то же время, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о том, что извещение законного представителя общества с временным промежутком между извещением и составлением протокола в 2 часа, а также наличие у инспекции информации о невозможности его присутствия при составлении протокола по объективным причинам не может свидетельствовать о надлежащем извещении.

При таких обстоятельствах и принимая во внимание отсутствие у общества информации о совершенном правонарушении (доказательств получения обществом материалов проверки суду в нарушение ч.5 ст.200 АПК РФ суду не представлено), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подобное извещение о месте и времени составления протокола об административном правонарушении нельзя признать надлежащим, заблаговременным и гарантирующим лицу, привлекаемому к ответственности, закрепленные законом права, в том числе предусмотренное ч.2 ст.28.2 КоАП РФ - право на предоставление объяснений и замечаний по содержанию протокола, право на защиту.

Довод апелляционной инстанции относительно того, что законным представителем не заявлено ходатайство об отложении рассмотрения составления протокола подлежит отклонению на основании вышеизложенного.

Таким образом, законный представитель общества не был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, на что правомерно указано судом первой инстанции со ссылкой на позицию, изложенную в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ).

Доводы заявителя жалобы относительно соблюдения процедуры при производстве по административному делу судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы оспаривает вывод суда, содержащийся в мотивировочной части решения, относительно истечения срока, установленного ст.4.5 КоАП РФ на момент вынесения решения суда первой инстанции, для привлечения общества к административной ответственности.

В соответствии с пп. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно ч. 1, 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Поскольку объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, являются общественные отношения в области осуществления предпринимательской деятельности, указанные отношения непосредственно касаются установленного государственного порядка и права на занятие той или иной предпринимательской деятельностью, на осуществление которой необходимо получение специального разрешения (лицензии). Осуществление деятельности по организации и проведения азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), без специального разрешения (лицензии) непосредственного не посягает на прав и законные интересы потребителей, в связи с чем годичный срок за нарушение законодательства о защите прав потребителей применению не подлежит.

Как указано в п.19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Согласно п.2 ч.4 ст.28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст.27.1 КоАП РФ.

В п.3 ч.1 ст.27.1 КоАП РФ в качестве данной меры указано, в том числе, осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

При этом, в силу ст.27.8 КоАП РФ осмотр производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушения в соответствии со ст.28.3 КоАП РФ, по результатам которого составляется протокол в установленном порядке.

Как следует из материалов дела протокол осмотра (обследования) помещений от 06.10.2009 г. и 07.10.2009 г., составлен должностным лицом инспекции, уполномоченным в соответствии с распоряжением на проведение проверки. Доказательств того, что данное лицо не наделено полномочиями по составлению протокола об административном правонарушении в материалы дела в нарушение ч.5 ст.200 АПК РФ инспекцией не представлено.

Проанализировав, имеющиеся в материалах дела документы суд апелляционной инстанции установил, что в рамках проверки в адрес директора общества было выставлено требование от 05.10.2009 г. о предоставлении документов о деятельности общества за период с 28.07.2009 г. по 05.10.2009 г., при этом данное требование не содержит указание на то, что документы запрашиваются в рамках проводимой проверки. Доказательств исполнения требования в материалы дела не представлено.

Иных доказательств получения от общества в установленном порядке каких-либо документов после составления протокола осмотра помещений, изъятие документов, а также повторного проведения осмотра помещений инспекцией в материалы дела не представленною.

Ссылка инспекции на то обстоятельство, что исчисление срока давности необходимо исчислять с момента составления акта по результатам проверки от 23.10.2009 г. подлежит отклонению, поскольку возбуждение административного производства с моментом составления акта в силу норм КоАП РФ не связано.

Кроме того, как указано инспекцией в заявлении о привлечении к административной ответственности от 11.11.2009 г. N 04-09/18589 (л.д.3-6 т.1) в ходе проверки визуально установлено, что используемое ООО "Урал Уником" в целях проведения розыгрышей призов оборудование имеет тот же внешний вид, что и игровой автомат, содержит программы, совпадающие с программами в игровых автоматах, т.е данный вывод сделан в момент составления протокола осмотра (обследования) помещения 06-07.10.2009 г.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно определено начало исчисления срока давности привлечения к административной ответственности с 06 (07).10.2009 г.

В соответствии с ч.2 ст.176 АПК РФ дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Судом первой инстанции решение в полном объеме вынесено 08.12.2009 г., т.е., установленный ст.4.5 КоАП РФ двухмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ на момент его вынесения истек.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 08 декабря 2009 г. по делу N А50-37267/2009 в части выводов, содержащихся в мотивировочной части решения о процессуальных нарушениях при производстве по делу об административном правонарушении и истечении срока давности для привлечения к административной ответственности Общества с ограниченной ответственности "Урал Уником" по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.И.Мещерякова

Судьи

Е.Е.Васева Е.Ю.Ясикова