Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2014 г. N 09АП-5353/14

г.Москва

26 марта 2014 г.

Дело N А40-78578/13

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 9 апелляционную жалобу ООО "СтройРемСервис" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.12.2013 по делу N А40-78578/13, принятое судьей Фатеевой Н.В. (129-465)

по иску ООО "СтройРемСервис" (ОГРН 1077761930476, 105118, Москва, ул.Буракова, д.29) к ООО "ТехноСерв АС" (ОГРН 1037722015847, 109052, Москва, ул.Смирновская, д.10, стр.3) 3-е лицо: ОАО "Связь Объектов Транспорта и Добычи Нефти" (ОГРН 1027739420961, 117420, Москва, ул.Наметкина, д.12) о взыскании суммы основного долга в размере 84 559 208,25 руб., пени в размере 23 592 019,10 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 18 021 681,26 руб.

при участии:

от истца:	Елисеев И.В. по доверенности от 28.08.2013, Ведерников С.А. по доверенности от 13.01.2014;
от ответчика:	Йосифова Н.О. по доверенности от 22.04.2013;
от третьего лица:	Ключников В.В. по доверенности от 30.12.2013.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СтройРемСервис" (далее - истец, субподрядчик) обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ООО "ТехноСерв АС" (далее - ответчик, генподрядчик) задолженности по договору N 1747.08-00/С от 04.08.2008 (далее - договор) в размере 84.559.208,25 рублей, договорной неустойки за задержку оплаты выполненных работ в размере 23.592.019,10 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 18.021.681,26 рублей.

Решением суда от 30.12.2013 иск удовлетворен, частично, а именно с ответчика взыскано 44.283.274,50 рублей задолженности и неустойка в размере 2.214.163,25 рублей.

При этом суд признал требования истца в удовлетворенной части, обоснованными и надлежаще подтвержденными представленными по делу документами, указав на необоснованное уклонение генподрядчика от оплаты части выполненных работ.

Субподрядчик, не согласившись с принятым решением в части отказа во взыскании процентов, 14.754.368,53 рублей (акт о зачете от 10.11.2011), а также расчета неустойки, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт, в связи с неполным выяснением обстоятельств имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права, по мнению субподрядчика суд необоснованно взыскал неустойку, а не проценты, указав на необоснованность расчета неустойки произведенной судом, отметив, что акт о зачете от 10.11.2011 в отсутствии процессуального правопреемства не может свидетельствовать о состоявшейся уступки.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отсутствии возражений участвующих в деле, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным приняв по делу новый судебный акт.

Представители ответчика, третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, стороны заключили договор на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту строительства "под ключ" "Волоконно-оптическая линия связи "Самара - Тихорецк - Новороссийск".

Согласно п. 2.1 договора истец принял на себя обязательства, на условиях согласованных сторонами в договоре, выполнить работы (услуги), включая поставку материалов и оборудования, по возведению сооружения связи - "Волоконно-оптическая линия связи "Самара - Тихорецк - Новороссийск" (далее - объект) в соответствии с переданной ему рабочей документацией и сдачей результата работ ответчику, который в свою очередь, принял на себя обязательство по принятию и оплате соответствующих результатов работ, в случае отсутствия замечаний.

Согласно приложению N 1Б ("График распределения договорной цены и график финансирования") к дополнительному соглашению N7 от 21.10.2010 к договору цена договора составляет 3.070.002.055,35 рублей, в том числе поставка оборудования на сумму 180.849.472,79 рублей (с НДС) и строительно-монтажные работы на сумму 2.889.152.582,56 рублей (с НДС).

Согласно п.5.2. договора работы, предусмотренные договором, по объекту должны быть начаты истцом в сроки согласно графику выполнения работ и быть полностью завершены не позднее 30.09.2009.

С учетом графика работ, утвержденного дополнительным соглашением N 7 от 21.10.2010, работы должны быть закончены и сданы в срок до 30.10.2010.

Пунктом 8.8. договора установлена обязанность ответчика осуществлять поэтапную приемку выполненных работ, а также приемку законченного строительством объекта.

Согласно п.21.1. договора сдача - приемка выполненных работ за отчетный период, осуществляется по "Журналу учета выполненных работ" (Форма КС-6а), Акту о приемке выполненных работ (Форма КС-2), Справке о стоимости выполненных работах и затратах (Форма КС-3 Госкомстата РФ).

В соответствии с п.21.2. договора в течение 10 рабочих дней, следующих за датой получения от истца журнала учета выполненных работ и Акта о приемке выполненных работ, ответчик обязан направить истцу подписанный журнал учета выполненных работ и Акт о приемке выполненных, либо мотивированный отказ от приемки выполненных работ. В случае получения истцом отказа от приемки выполненных работ, последний обязан в сроки, определенные ответчиком, устранить замечания, по которым получен отказ от приемки работ, и повторно направить Журнала учета выполненных работ и Акт о приемке выполненных ответчику.

В соответствии с п.21.4. договора приемка законченного строительства объекта оформляется Актом приемки законченного строительством объекта по форме КС -11.

В октябре 2010 года по итогам полного комплекса работ по строительству объекта проведены рабочая и приемочные комиссии с участием представителей Истца, Ответчика и Заказчика - ОАО "СВЯЗЬТРАНСНЕФТЬ".

Акты по итогам работы комиссий - КС-11 и КС-14 подписаны представителями Истца и переданы Ответчику для подписания, но, как указывает Истец, экземпляры указанных Актов Ответчиком не возвращены ООО "СтройРемСервис".

В связи с тем, что мотивированный отказ от подписания в адрес Истца не поступал, действительным считается односторонний Акт, подписанный Истцом, а работы принятыми в полном объеме без замечаний.

В соответствии с п.4.3 Договора оплата выполненных согласно графику выполнения работ и принятых Генподрядчиком работ осуществляется генподрядчиком в течение 15 банковских дней, следующих за датой получения Представителем Генподрядчика оригинала счета, оформленного Субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон:

- Журнала учета выполненных работ (Форма КС-6а);

- Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2), счет-фактуры;

- Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3);

- Отчета о ходе поставки Субподрядчиком оборудования и материалов;

- Акта об оприходовании материальных ценностей, полученных при разборке и демонтаже зданий и сооружений (Форма м-35 Госкомстата РФ);

- Накладной на отпуск материалов на сторону (Форма N М-15).

Факт выполнения работ на общую сумму 2 634 239 225 рублей 05 копеек подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 за период времени с ноября 2008 года по июль 2010 года подписанными обеими сторонами. Поставка оборудования подтверждается ТОРГ-12, подписанными сторонами, на сумму 178 981 866 рублей 45 копеек.

Также, за период с 01 августа 2010 года по 30 октября 2010 года Истец выполнил, предъявил к оплате и направил Ответчику документы на выполненные работы на общую сумму 254 913 357 рублей 49 копеек (с НДС).

Как указывает Истец, Ответчиком подписанные документы не возвращены, оплата произведена частично, в связи с чем задолженность Ответчика перед Истцом за поставленное оборудование и по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за период времени с августа по октябрь 2010 года, с учетом зачета выплаченного ранее Ответчиком аванса и произведенной частичной оплатой, составила 84 559 208 рублей 25 копейки. В качестве подтверждения данной задолженности Истец представил в материалы дела Акт сверки взаимных расчетов за первый квартал 2011 года.

Однако, как усматривается из представленных в дело доказательств, и достоверно установлено судом, в соответствии с Актами односторонних зачетов от 02.08.2011 и 10.11.2011 (получены Истцом 26.08.2011 и 02.12.2012 соответственно), задолженность по Договору в размере 84 559 208,25 рублей в результате проведенных зачетов на общую сумму 40 275 933,79 рублей уменьшилась и на дату рассмотрения спора в суде первой инстанции составляла 44 283 274 рубля 50 копеек.

Основанием для проведения одностороннего зачета на сумму 25 521 565 рублей 26 копеек явилось наличие встречной задолженности Истца перед Ответчиком с наступившим сроком исполнения, выражающейся в обязательстве возвратить неиспользованный аванс на основании Дополнительного соглашения N 5 к Договору N1475.08-00/С от 22.07.2008. Истцом признан данный зачет, что подтверждено письмом исх. N 817 от 22.11.2011.

Встречное требование к Истцу на сумму 25 521 565, 26 рублей, прекращенное Заявлением о зачете встречных однородных требований от 02.08.2011, подтверждено путем подписания Истцом Дополнительного соглашения N 5 от 30.04.2010 к Договору N 1475.08-00/С от 22.07.2008. В п. 3 данного Дополнительного соглашения стороны согласовали, что остаток незачтенного аванса на сумму 25 521 565, 26 рублей подлежит возврату на счет Генподрядчика в течение 30 банковских дней с даты подписания Дополнительного соглашения. Данная сумма не была возвращена Ответчику. Письмом исх. N 817 от 22.11.2011 Истец признал проведение зачета на указанную сумму.

Основанием для проведения одностороннего зачета на сумму 14 754 368 рублей 53 копеек явилось наличие встречной задолженности Истца перед Ответчиком с наступившим сроком исполнения, проистекающей из договора уступки права (цессии) N 16-31-1504/2105 от 09.11.2011 и уведомления Истца о состоявшейся уступке.

В соответствии с пунктом 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.07.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 ГК РФ" кодекс не предусматривает обязанность предоставления должнику в качестве доказательства перемены кредитора соглашения, на основании которого цедент принял обязательство передать право (требование) цессионарию. Достаточным доказательством является уведомление должника цедентом о состоявшейся уступке.

Несмотря на отсутствие данного требования, копия договора уступки права (требования) приложена к уведомлению об уступке, как приложение. Возмездность договора уступки подтверждается счетом N 18-2105 от 09.11.2011 и платежным поручением N 406 от 14.12.2011.

Следовательно, суд первой инстанции правильно обратил внимание на необоснованность довода истца о том, что осуществление зачета до предоставления должнику надлежащих доказательств уступки незаконно.

Вместе с тем, требования о необходимости осуществления процессуального правопреемства, как условия для совершения зачета, действующее законодательство не содержит.

Суд апелляционной инстанции полагает несостоятельными доводы истца о недействительности произведенного ответчиком зачета, поскольку в соответствии с п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.10 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)) предусмотренные статьями 61.2. и 61.3. Закона о банкротстве основания недействительности сделок влекут оспоримость, а не ничтожность соответствующих сделок. Следовательно, оспаривание зачетов по ст. 61.3 Закона о банкротстве возможно только путем подачи иска с требованием о признании сделки недействительной. Такие требования Истцом в данном процессе не заявлялись и судом не рассматривались, поэтому на текущую дату они являются действительными.

С учетом изложенных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, суд правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика задолженности в сумме 44.283.274,50 рублей.

Пунктом 26.2.1. договора установлено ограничение неустойки, а именно: неустойка не может превышать 5 % от части договорной цены, соответствующей сумме задержанного/просроченного платежа. С учетом этого, суд правильно указал, что размер договорной неустойки не может превышать 2.214.163,25 рублей обоснованно взыскав неустойку в указанном размере.

Кроме того, судом правильно установлено, что истцом одновременно предъявлены требования о взыскании пени за задержку оплаты и процентов за пользование чужими денежными средствами, а действующим гражданским законодательством не предусмотрено одновременное применение нескольких видов ответственности за одно и то же нарушение договорных обязательств.

Истец не изменял исковые требования, не представлял на рассмотрение суда первой инстанции расчет неустойки, на который он ссылается в апелляционной жалобе. Представление Истцом нового расчета неустойки по сути является изменением исковых требований после вынесения судом первой инстанции решения, что противоречит п. 1 ст. 49 АПК РФ, который ограничивает возможность изменения исковых требований пределами рассмотрения дела судом первой инстанцией.

Следует обратить внимание на то, что суд первой инстанции выяснял у истца, будет ли он выражать свою волю на выбор одного из видов ответственности, в порядке применения процессуальных правил, упомянутых ст.49 АПК РФ, которыми истец не воспользовался. В силу п. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Следовательно, при принятии решения о взыскании неустойки или процентов, суд первой инстанции руководствовался своим внутренним убеждением, основанным на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, что не попадает ни под одно из оснований для изменения или отмены решения суда, указанных в ст.270 АПК РФ.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Понесенные истцом судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском, правомерно взысканы с ответчика в порядке ч.1 ст.110 АПК РФ.

Расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в силу ст.110 АПК РФ подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2013 по делу N А40-78578/13 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СтройРемСервис" (ОГРН 1077761930476) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик