Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 г. N 01АП-6549/13

25 ноября 2013 г.

Дело N А38-7583/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рышковской Я.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5" (614990, г.Пермь, Комсомольский пр-т, д.48; ИНН 2128701733, ОГРН 1052128030954)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 11.09.2013

по делу N А38-7583/2012,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 25.10.2012 по делу N 03-12/185-2012 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5" - Сергеевой Н.В. по доверенности от 31.05.2013 сроком действия до 10.05.2014;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - Тупицыной Н.В. по доверенности от 04.10.2013,

и установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 5" (далее - ОАО "ТГК-5", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, административный орган) от 25.10.2012 по делу N 03-12/185-2012 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 11.09.2013 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ТГК-5" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

По мнению Общества, антимонопольный орган неверно определил границы товарного рынка теплоснабжения и горячего водоснабжения, а также наличие технической возможности одномоментной подачи тепловой энергии на нужды отопления.

В апелляционной жалобе заявитель настаивает на отсутствии вины в его действиях и существенном нарушении административным органом процедуры привлечения юридического лица к административной ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Марий Эл.

Представители ОАО "ТГК-5" и Управления в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в связи с обращением ОАО "ЖЭУУ "Южная" и с целью установления фактов нарушения антимонопольного законодательства Управление возбудило в отношении ОАО "ТГК-5" дело N 03-28/454-2011 по признакам нарушения положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

06.08.2012 Управление вынесло по делу N 03-28/44-2011 решение, которым признало ОАО "ТГК-5" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в неподаче тепловой энергии с начала отопительного сезона в жилые дома, находящиеся на обслуживании ОАО "ЖЭУК "Южная". Допущенное нарушение повлекло ущемление интересов непосредственных потребителей тепловой энергии - жильцов домов, расположенных в г.Йошкар-Оле по: ул. Баумана, д. 28; ул. Краснофлотская, д. 24, 26, 28, 28 "А", 30, 33; ул. Матросова, д. 27, 33, 38; ул. Садовая, д. 40; ул. Строителей, д. 27, 29; ул. Чкалова, д. 22, 32, 32 "А".

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент возбуждения дела об административном правонарушении) поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 этого Кодекса, является принятие решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Усмотрев в действиях ОАО "ТГК-5" состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 04.09.2012 должностное лицо Управления составило в отношении юридического лица протокол об административном правонарушении N 03-12/185-2012.

25.10.2012 по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении уполномоченное должностное лицо Управления вынесло постановление N 03-12/185-2012 о привлечении ОАО "ТГК-5" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении наказания в виде штрафа в размере 5 643 189 рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа, ОАО "ТГК-5" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и исходил из доказанности административным органом события административного правонарушения и состава в действиях Общества, соблюдения процедуры привлечения юридического лица к административной ответственности и отсутствия оснований для признания правонарушения малозначительным.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба Общества не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

На основании пункта 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

-наличие события административного правонарушения;

-лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

-виновность лица в совершении административного правонарушения;

-иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными этим кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) предусматривает ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приведенный в указанной норме перечень действий, которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничение конкуренции или ущемление прав лиц.

Для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, действие хозяйствующего субъекта и наступление одного из перечисленных последствий.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Закона о защите конкуренции, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет товар как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Статья 5 Закона о защите конкуренции определяет доминирующее положение как положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Приказом Управления от 10.05.2011 N 154 ОАО "ТГК-5" в лице филиала внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по позиции "услуги теплоснабжения" с долей более 50% в границах расположения сетей.

Такое положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке на основании пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции признается доминирующим.

Установлено, что 30.12.2010 ОАО "ТГК-5" в лице филиала (принципал) и ООО "МТК" (агент) заключили агентский договор N 210/045/2011, в силу пункта 1.1 которого принципал поручает, а агент обязуется совершать от своего имени и за счет принципала юридические и иные действия, в том числе по заключению, изменению, исполнению и расторжению договоров на продажу тепловой энергии; договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя; договоров на продажу, покупку тепловой энергии, теплоносителя в целях компенсации технологических потерь в тепловых сетях; договоров на покупку тепловой энергии, поставляемой сторонними организациями, находящимися на территории Республики Марий Эл, необходимой для ее реализации; договоров на предоставление метеорологических данных и иных договоров, необходимых для надлежащего исполнения агентом агентского договора; осуществлению расчетов по заключенным договорам; действия по реализации тепловой энергии в воде, паре, реализации теплоносителя, а именно: по заключению, изменению и расторжению договоров снабжения тепловой энергией, по учету отпущенной тепловой энергии и расчетам с третьими лицами, по взысканию дебиторской задолженности третьих лиц, а принципал обязуется уплачивать агенту вознаграждение за выполненные действия.

01.01.2011 ООО "МТК" и ОАО и ОАО "ЖЭУК "Южная" подписали договор теплоснабжения N 048т-2011 с учетом протокола разногласий, который не согласовали, из чего следует, что договор теплоснабжения между ООО "МТК" и ОАО "ЖЭУК "Южная" не заключен.

ОАО "ТГК-5" поставляет тепловую энергию ОАО "ЖЭУК "Южная", которое является исполнителем коммунальных услуг в отношении многоквартирных жилых домов, расположенных в г.Йошкар-Оле по ул. Баумана, д. 28; ул. Краснофлотская, д. 24, 26, 28, 28 "А", 30, 33; ул. Матросова, д. 27, 33, 38; ул. Садовая, д. 40; ул. Строителей, д. 27, 29; ул. Чкалова, д. 22, 32, 32 "А".

Энергопотребляющие установки ОАО "ЖЭУК "Южная" присоединены к сетям филиала ОАО "ТГК-5" и последнее снабжало вышеуказанные жилые дома тепловой энергией.

Постановлением администрации город Йошкар-Ола от 22.09.2011 N 2510 начало отопительного сезона 2011-2012 годов определено с 23.09.2011.

22.09.2011 ОАО "ЖЭУК "Южная" направило ООО "МТК" заявку на пуск тепла в многоквартирные дома, находящиеся на его обслуживании.

Установив отсутствие тепла 23.09.2011, 26.09.2011 и 30.09.2011, управляющая компания обратилась к ООО "МТК" с письмами о необходимости подать тепловую энергию в жилые дома.

Отсутствие надлежащего отопления в обслуживаемых многоквартирных жилых домах послужило основанием для обращения ОАО "ЖЭУК "Южная" в антимонопольный орган.

Антимонопольный орган квалифицировал действия ОАО "ТГК-5" как злоупотребление доминирующим положением на определенном товарном рынке, что образует правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 08.02.2013 по делу N А38-5657/2012 подтверждена законность и обоснованность решения антимонопольного органа от 06.08.2012 по делу N 03-28/44-2011.

Такие действия ОАО "ТГК-5", выразившиеся в необоснованной неподаче тепловой энергии с начала отопительного сезона в жилые дома, находящиеся на обслуживании ОАО "ЖЭУК "Южная", что ущемляет интересы потребителей тепловой энергии, проживающих в жилых домах, расположенных в г.Йошкар-Оле, по: ул. Баумана, д. 28; ул. Краснофлотская, д. 24, 26, 28, 28 "А", 30, 33; ул. Матросова, д. 27, 33, 38; ул. Садовая, д. 40; ул. Строителей, д. 27, 29; ул. Чкалова, д. 22, 32, 32 "А", образуют событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которое подтверждается совокупностью собранных административным органом доказательств.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

Суд считает, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для выполнения условий, предусмотренных лицензией, что свидетельствует о виновности юридического лица.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к аналогичному выводу о доказанности административным органом события и состава административного правонарушения, предусмотренного статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При этом указанная норма может быть применена в отношении любого административного правонарушения; каких-либо исключений Кодекс на этот счет не содержит.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, административный орган обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что совершенное заявителем правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Проверив процедуру привлечения юридического лица к административной ответственности, арбитражный апелляционный суд не находит ее нарушенной со стороны Управления.

Протокол об административном правонарушении составлен, и оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности принято уполномоченными на основании статей 28.3, 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должностными лицами.

Протокол об административных правонарушениях составлен, и оспариваемое постановление принято при надлежащем уведомлении законного представителя Общества о дате, времени и месте проведении процессуальных действий.

Наказание в виде штрафа назначено Обществу по правилам статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом характера и обстоятельств совершения административного правонарушения, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих ответственность обстоятельств, имущественного положения, в пределах санкции статьи и предусмотренных статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях сроков давности привлечения к административной ответственности. Расчет суммы административного штрафа судом проверен, в связи с чем доводы заявителя о неверном исчислении размера административного штрафа признаются несостоятельными.

Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что оспариваемое постановление административного органа является законным и обоснованным, а заявленное Обществом требование - не подлежащим удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

При этом судом не допущено предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.

Всем доводам Общества судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они признаны несостоятельными. Оснований для признания их обоснованными отсутствуют и у суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от от 11.09.2013 по делу N А38-7583/2012 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 11.09.2013 по делу N А38-7583/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Е.А. Рубис