Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2014 г. N 15АП-3249/14

город Ростов-на-Дону

27 марта 2014 г.

дело N А32-21204/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДорСтройРегион" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.01.2014 по делу N А32-21204/2012

по иску ООО "ДорСтройРегион"

к ответчику - ООО "ЮгИнвестСтрой"

о взыскании долга, неустойки

принятое в составе судьи Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДорСтройРегион" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЮгИнвестСтрой" о взыскании задолженности в размере 772844 руб. 45 коп., неустойки в размере 40734 рубля (с учетом уменьшения размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации - протокол судебного заседания от 27.093.2013 - т. 2 л.д. 214).

Решением от 16.01.2014 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 154899 руб. 65 коп. основного долга, 8643 руб. 42 коп. неустойки за период с 27.02.2012 по 30.08.2012. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что истцом по заключенному сторонами договору субподряда выполнены работы. Оплата работ в полном объеме не произведена. Стоимость фактически выполненных работ и размер подлежащей взысканию задолженности определен судом с учетом выводов повторной судебной строительно-технической экспертизы. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате, к ответчику применена договорная ответственность в виде взыскания пени. Размер пени определен с учетом размера подлежащей взысканию задолженности.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ответчик необоснованно отказался от подписания актов о приемке выполненных работ, претензий по качеству и количеству работ не заявил. В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации работы считаются принятыми в полном объеме. По мнению заявителя жалобы, повторная судебная экспертиза назначена необоснованно, несогласие ответчика в выводами первоначальной экспертизы не является основанием для назначения повторной экспертизы. Судом приняты во внимание только выводы повторной экспертизы, выводы первоначальной и повторной экспертиз противоречивы. При проведении повторной экспертизы неправильно выбрана методика проведения исследования, применены недействующие и утратившие силу нормативные правовые акт. Заявитель указал на нарушение порядка проведения повторной экспертизы, выразившееся в отсутствии в определении о назначении повторной экспертизы сведений об образовании эксперта, его специальности и должности. У эксперта отсутствует необходимая для проведения экспертизы компетенция. Выводы эксперта противоречат исследовательской части, натурные обмеры произведены без составления актов. Взыскиваемая сумма определена неправильно, учет стоимости работ, выполненных с нарушением требований по качеству, произведен неправомерно, так как ответчик претензий по качеству выполненных работ не заявлял, соответствующих требований в связи с некачественным выполнением работ не предъявлял.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО "ДорСтройРегион" не явился. Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

Представитель ООО "ЮгИнвестСтрой" в заседание не явился, отзыв на жалобу не представил. Обществом заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью явки представителя в заседание.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Ходатайство заявителя мотивировано невозможность явки в заседание представителя.

Невозможность участия в судебном заседании одного представителя организации не препятствует направлению в суд другого представителя. Ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы не обосновано необходимостью представления суду апелляционной инстанции каких-либо дополнительных доказательств, в связи с чем ходатайство отклонено.

Изучив материалы дела и обсудив доводы жалобы, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 10.08.2011 между сторонами заключен договор субподряда N 57-СП (т. 1 л.д. 11-19), предметом которого является выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов и ремонт проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Прикубанского внутригородского округа (асфальтовое покрытие, замены люков и кирпичных горловин колодцев и камер, разборка и установка бортовых камней, согласно план-графика утвержденного ООО "ЮгИнвестСтрой" (подрядчик), но не менее 1000 кв.м в сутки (пункт 2.1). ООО "ДорСтройРегион" (субподрядчик) обязалось в установленный настоящим договором срок, по заданию подрядчика, своими и (или) привлеченными силами и средствами выполнить работы, указанные в пункте 2.1, а подрядчик обязался принять результаты работ и оплатить их согласно протоколу согласования договорной цены (приложение N 1 - т. 1 л.д. 20).

В соответствии с пунктом 3.2 договора ориентировочная стоимость работ по настоящему договору составляет 9000000 рублей. В пункте 3.1 договора определена стоимость конкретных видов работ.

В пунктах 5.1 и 5.2 договора установлен срок выполнения работ: с даты подписания договора до 29.08.2011.

В пункте 15.5 договора подрядчик обязался осуществить процедуру приемки выполненных работ в течение 10 рабочих дней и указать недостатки выполненных работ.

Согласно пункту 4.7 окончательный расчет за выполненные работы производится подрядчиком на основании счета субподрядчика в течение 10 банковских дней после приемки выполненных работ в соответствии с условиями настоящего договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, указанный в реквизитах настоящего договора, также по согласованию сторон иными способами, не запрещенными законодательством Российской Федерации. В случае задержки оплаты выполненных субподрядчиком работ, допущенной по вине подрядчика, субподрядчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в виде пени в размере 0,03 % от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки оплаты (пункт 12.3).

К договору субподряда сторонами подписаны дополнительные соглашения N 1 от 28.08.2011, N 2 от 31.10.2011, N 3 от 01.12.2011 (т. 1 л.д. 21-23).

По актам о приемке выполненных работ N 1 от 31.08.2011, N 2 от 14.09.2011, N 3 от 28.09.2011, N 4 от 03.11.2011, N 5 от 14.11.2011, N 6 от 30.11.2011, N 7 от 14.12.2011, N 8 от 23.12.2011, N 9 от 28.12.2011 субподрядчик предъявил к приемке подрядчику работы общей стоимостью 11893591 руб. 78 коп. (т. 1 л.д. 24-49).

Подрядчиком произведена частичная оплата выполненных работ в размере 11120447 руб. 33 коп. (т. 1 л.д. 50-60).

В связи с неисполнением подрядчиком обязательств по оплате выполненных работ в полном объеме, ООО "ДорСтройРегион" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3). Акты со стороны подрядчика не подписаны.

Общая стоимость работ по названным актам о приемке выполненных работ составляет 11893591 руб. 78 коп.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи-приемки работ является действительным и подлежит оплате, пока подрядчик (ответчик) не докажет обоснованность отказа от его подписания.

В материалах дела имеются ответы подрядчика на претензии об оплате выполненных работ, в которых указывается на расхождения между фактически выполненным объемом работ и указанным в актах о приемке выполненных работ (письмо от 12.03.2012 - т. 1 л.д. 122).

Вместе с тем, в пунктах 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ и их объему, принятых им по двустороннему акту.

Таким образом, отсутствие доказательств направления мотивированного отказа от подписания актов о приемке выполненных работ до подачи иска не является основанием для непринятия во внимание судом данных возражений при рассмотрении спора о взыскании задолженности за выполненные работы.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с наличием возражений по качеству и объему выполненных работ, судом первой инстанции по ходатайству сторон (т. 2 л.д. 127-128, т. 2 л.д. 166, 196-197) определением от 28.03.2013 назначена экспертиза для определения объема и стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "В-РОСТО" Курочкину В.П.

Согласно выводам эксперта (т. 3 л.д. 13-45) объем работ по актам формы КС-2 - 6497 кв.м, стоимость работ без учета стоимости замены люков 2338918 рублей. Объем фактически выполненных работ - 6863 кв.м. Фактически выполненные работы соответствуют нормативным требованиям и пригодны для эксплуатации.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил следующие возражения относительно порядка проведения судебной экспертизы:

- в заключении эксперта указан в объемах работ адрес объекта не являющийся предметом спора - ул. Колхозная, 63, в г. Краснодаре;

- в таблице заключения эксперта на страницах 7 и 8 в пунктах 3, 7, 12, 14, 15 и 17 вместо 603 кв.м указано 300 кв.м, то есть не указаны объемы работ которые отражены в актах формы КС-2;

- по качеству выполненных работ экспертом проверено 2 адреса вместо 25, отсутствуют акты обмеров (т. 3 л.д. 61-62).

При даче пояснений по экспертному заключению в порядке пункта 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт указанные доводы ответчика не опровергнул (протокол допроса эксперта - т. 3 л.д. 95-96).

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку названное выше заключение эксперта составлено в результате исследования объекта экспертизы не в полном объеме, суд первой инстанции правомерно назначил определением от 26.09.2013 повторную экспертизу. Проведение повторной экспертизы поручено эксперту ООО "Юг-Дом" Нефедову А.В. (т. 3 л.д. 98-103).

Согласно выводам эксперта (заключение - т. 4 л.д. 13-64) объем работ по устройству асфальтобетонного покрытия в соответствии с актами формы КС-2 - 6497 кв.м, стоимость работ - 2391420 рублей с учетом стоимости работ по замене люков и кирпичных горловин колодцев и камер.

Объем фактически выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия - 5538,52 кв.м, стоимость - 1993867 руб. 20 коп.

В работах по устройству асфальта обнаружены незначительные дефекты, которые существенно влияют на использование продукции по назначению и на ее долговечность. Стоимость устранения недостатков по благоустройству придомовых территорий по адресам: ул. Мира, 90 (77,8 кв.м) и 3-отделение с/з "Солнечный (231,4 кв.м) - 111312 рублей.

Выводы эксперта истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции не оспаривались.

В апелляционной жалобе заявитель указал на нарушения, допущенные при назначении и проведении повторной судебной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявителем жалобы не указаны уважительные причины непредставления суду первой инстанции указанных в апелляционной жалобе возражений.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что документы, подтверждающие соответствующую квалификацию и специальность эксперта Нефедова А.Ф. имеются в материалах дела (т. 3 л.д. 63-71), заявитель жалобы имел возможность ознакомиться с данными документами. Сведения об образовании и квалификации эксперта приведены в тексте заключения.

Методы проведения экспертного исследования определяются экспертом самостоятельно.

При проведении экспертного осмотра производилась фотофиксация, результаты осмотра приведены в исследовательской части заключения.

Суд первой инстанции правомерно определил подлежащую взысканию задолженность в размере 154899 руб. 65 коп. исходя из стоимости фактически выполненных работ и стоимости устранения недостатков.

Ссылка заявителя на незаконное исключение из суммы задолженности стоимости работ по устранению недостатков, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как некачественно выполненные работы, требующие устранения недостатков, оплате не подлежат.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 40734 рубля за нарушение срока оплаты работ за период с 27.02.2012 по 30.08.2012.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 12.3 договора определено, что в случае задержки оплаты выполненных субподрядчиком работ, допущенной по вине подрядчика, субподрядчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в виде пени в размере 0,03% от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки оплаты.

Требование о взыскании неустойки удовлетворено судом первой инстанции частично в размере 8643 руб. 42 коп. за указанный период исходя из подлежащего взысканию размера задолженности.

Возражений относительно методики начисления неустойки в апелляционной жалобе не заявлено, контррасчет не представлен.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.01.2014 по делу N А32-21204/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Ковалева Н.В. Чотчаев Б.Т.