Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2014 г. N 20АП-1170/14

г. Тула

27 марта 2014 г.

Дело N А23-4546/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20.03.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.03.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Стахановой В.Н., судей Мордасова Е.В. и Федина К.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондаренко О.А., при участии от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620) - Беликовой Т.Н. (доверенность от 09.01.2014 N 3д), в отсутствие заявителя - министерства здравоохранения Калужской области (г. Калуга, ОГРН 4044004404091, ИНН 402706224), третьих лиц - закрытого акционерного общества "Ланцет" (г. Москва), Единой (аукционной) комиссии министерства конкурентной политики Калужской области (г. Калуга), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу министерства здравоохранения Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 05.02.2014 по делу N А23-4546/2013 (судья Ипатов А.Н.), установил следующее.

Министерство здравоохранения Калужской области (далее заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление) от 18.07.2013 в части признания действия заявителя, нарушающими положения пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Для участия в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Ланцет", Единая (аукционная) комиссия министерства конкурентной политики Калужской области.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 05.02.2014 в удовлетворении заявленных министерством требований отказано. При этом суд первой инстанции исходил из того, что документация об аукционе разработана министерством с существенными нарушениями требований части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, поскольку в документации об аукционе спецификация лекарственного препарата с МНН "Темсиролимус" указана не в соответствии с действующим регистрационным удостоверением, то есть без учета внесенных в него 24.02.2012 изменений.

Министерство подало апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что потребности заказчика товара являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований к товару, в связи с чем заказчик вправе определить в извещении такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

При этом заявитель отмечает, что требованиями закона N 94-ФЗ не установлена обязанность заказчика устанавливать то или иное требование к товару с конкретными характеристиками, в частности, для лекарственного средства с МНН "Темсиролимус" требование именно о концентрате для приготовления раствора инфузий 30 мг, а не о концентрате для приготовления раствора для инфузий 25 мг/мл фл. N 1 в комплекте с растворителем, поскольку такие требования должны отвечать потребности заказчика и определяются заказчиком самостоятельно.

Кроме того, министерство отмечает, что спорное требование к поставляемому товару было понятно участникам аукциона, не оспаривалось ими, не нарушало их право и не ограничивало конкуренцию между ними.

Вместе с тем заявитель указывает, что в оспариваемом решении не указано, чьи именно права нарушены установлением спорного требования в документации об аукционе.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, опровергая ее доводы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на то, что заявка участника, признанного победителем (при продолжении процедуры размещения заказа) содержала сведения, не соответствующие государственному реестру лекарственных средств в отношении лекарственного средства с МНН "Темсиролимус", что повлекло бы необходимость включения указанных сведений в проект заключаемого контракта.

При этом заинтересованное лицо отмечает, что поставка указанного в заявке участника и соответствующего характеристикам, указанным в документации об аукционе лекарственного средства, а именно: концентрат для приготовления раствора инфузий 25 мг/мл фл N 1 в комплекте с растворителем, не представлялась возможной, поскольку с 24.02.2012 в описание рассматриваемого лекарственного средства внесены изменения, а именно в графе "лекарственная форма, дозировка (-и)" указано: "концентрат для приготовления для раствора инфузий 30 мг".

От представителя министерства поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с необходимостью участия представителя в другом судебном процессе.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возразил против удовлетворения названного ходатайства.

Судом апелляционной инстанции данное ходатайство рассмотрено и отклонено, поскольку невозможность явки представителя по причине участия в другом процессе не является основанием для отложения судебного заседания.

Дело рассматривается на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей министерства, надлежащим образом уведомленных о месте и времени судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя антимонопольного органа, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 17.06.2013 на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети Интернет опубликовано извещение о проведении открытого аукциона N 0137200001213003480 о проведении открытого аукциона в электронной форме, предметом которого является поставка лекарственных препаратов (лоты N 1 - 14): лот N 10 - противоопухолевые средства. Реестровый номер торгов 1431/2013 СБ.

Заказчиком по указанному аукциону выступило министерство здравоохранения Калужской области.

Начальная максимальная цена контракта составила 337 447 рублей 03 копейки.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 28.06.2013 N 0137200001213002480 на участие в аукционе подано 3 заявки, 2 из которых допущены до участия в аукционе.

Заявка ЗАО "Ланцет" с порядковым номером 5265936 отклонена от участия в аукционе по причине несоответствия сведений требованиям части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ.

В управление поступила жалоба ЗАО "Ланцет" (заявка N 5265936) на действия единой (аукционной) комиссии министерства конкурентной политики по Калужской области при проведении открытого аукциона в электронной форме, предметом которого является поставка лекарственных препаратов (лоты N 1 - 14): лот N 10 - противоопухолевые средства. Реестровый номер торгов 1431/2013 СБ (извещение N 0137200001213003480).

В ходе проверки жалобы ЗАО "Ланцет" управление установило, что при рассмотрении первых частей заявок на участие в открытом аукционе, аукционная комиссия правомерно приняла решение об отказе в допуске к участию в открытом аукционе ЗАО "Ланцет", заявка которого не соответствует требованиям документации об открытом аукционе.

При этом внеплановой проверкой, проведенной в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, антимонопольный орган выявил следующие нарушения со стороны министерства здравоохранения Калужской области и министерства конкурентной политики Калужской области, выразившееся указании в документации об аукционе спецификация лекарственного препарата с МНН "Темсиролимус" не в соответствии с действующим регистрационным удостоверением, то есть без учета изменений, внесенных 24.02.2012.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода антимонопольного органа о наличии в действиях министерства конкурентной политики Калужской области и министерства здравоохранения Калужской области нарушений пункта 1 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ.

Указанное обстоятельство, по мнению антимонопольного органа, непосредственно повлияло (могло повлиять) на результаты торгов и цену контракта, заключаемого по результатам аукциона, поскольку заявка ЗАО "Ланцет" отклонена от участия в аукционе в связи с указанными нарушениями допущенными в документации.

Решением управления о нарушении законодательства о размещении заказов от 18.07.2013 по делу комиссия антимонопольного органа решила:

1. Жалобу ЗАО "Ланцет" признать необоснованной.

2. Признать действия уполномоченного органа - министерства конкурентной политики Калужской области и заказчика - министерства здравоохранения Калужской области нарушающими положения пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

3. Выдать уполномоченному органу - министерству конкурентной политики Калужской области и заказчику - министерству здравоохранения Калужской области предписание об аннулировании открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0137200001213003480).

4. Выдать оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" предписание об обеспечении возможности аннулирования открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0137200001213003480).

5. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении.

Одновременно 18.07.2013 уполномоченному органу - министерству конкурентной политики Калужской области и заказчику - министерству здравоохранения Калужской области выдано предписание аннулировать открытый аукцион в электронной форме (извещение N 0137200001213003480).

Предписание исполнено, открытый аукцион в электронной форме аннулирован.

Не согласившись с пунктом 2 резолютивной части решения от 18.07.2013, министерство здравоохранения Калужской области обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом N 94-ФЗ.

В силу части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1-6 статьи 34 данного Федерального закона.

Положениями части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром (часть 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из положений части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к упаковке и размерам, а обязанностью участника размещения заказа в соответствии с пунктом "б" части 4 ст. 41.8 является указание в заявке конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

При этом необходимость отражения тех или иных требований к товару в аукционной документации и заявке продиктована не одной лишь формализацией размещения заказа, а законными интересами заказчика как покупателя товара определенного качества, с определенными характеристиками.

Как установлено судом, предметом открытого аукциона являлась поставка лекарственных препаратов (лоты N 1 - 14), в частности лот N 10 - противоопухолевые средства.

Из анализа аукционной документации установлено, что в спецификации на поставку лекарственных средств лот N 10 (противоопухолевые средства) в части формы выпуска и дозировки лекарственного препарата в МНН "Темсиролимус" указано следующее: концентрат для приготовления раствора для инфузий 25 мг/мл фл N 1 в комплекте с растворителем.

При этом согласно сведениям, размещенным в государственном реестре лекарственных средств, на территории Российской Федерации зарегистрировано одно лекарственное средство с МНН "Темсиролимус", а именно: Торизел (производитель Пьер Фабр Медикамент Продакшн, номер регистрационного удостоверения ЛСР-001305/10).

Из сведений указанного реестра следует, что с 24.02.2012 в описание рассматриваемого лекарственного средства внесены изменения, а именно в графе "лекарственная форма, дозировка (-и)" указано: "концентрат для приготовления для раствора инфузий 30 мг".

Кроме того, внесение изменений в регистрационное удостоверение подтверждается письмом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 11.09.2012 N 20-3-425038.

Согласно письмам правительства корпорации "Пфайзер Эйч. Си. Пи. Корпорэйшн" от 27.02.2013 N 021 в макеты упаковки, инструкцию по применению, иные документы внесены изменения, в результате которых дозировка лекарственного препарата указывается как абсолютное количество активного вещества во флаконе вместо концентрации активного вещества.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в аукционной документации спецификация лекарственного препарата с МНН "Темсиролимус" указана не в соответствии с действующим регистрационным удостоверением, то есть без учета внесенных в него 24.02.2012 изменений, что нарушает требования пункта 4 части 2 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для отмены решения антимонопольного органа от 18.07.2013 в оспариваемой части, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении заявленных министерством требований.

Отклоняя довод заявителя о том, что концентрация лекарственного вещества одинакова в соответствии с математическим расчетом, суд первой инстанции обоснованно указал, что указанное обстоятельство не имеет правового значения для рассмотрения спора.

Признавая несостоятельным довод министерства здравоохранения об отсутствии нарушения прав и законных интересов участников аукциона, суд первой инстанции обоснованно отметил следующее.

Поскольку аукцион N 0137200001213003480 признан не состоявшимся, то в соответствии с пунктом 11 частью 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ данное обстоятельство приводит к возможности размещение заказа у единственного поставщика.

В связи с тем, что документация об аукционе разработана с существенными нарушениями требований части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, возможность размещение заказа у единственного поставщика в рассматриваемом случае не будет соответствовать целям регулирования Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ определенным в статье указанного Федерального закона.

Ссылка министерства на то, что потребности заказчика товара являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований к товару, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации министерство не представило доказательства, свидетельствующие о том, что на момент проведения аукциона имелись разрешенные к обороту на территории Российской Федерации лекарственные средства с характеристиками указанными в аукционной документации.

Доводы заявителя о том, что спорное требование к поставляемому товару было понятно участникам аукциона, не оспаривалось ими, не нарушало их право и не ограничивало конкуренцию между ними, являются несостоятельными, поскольку отсутствие четких требований к товару может повлечь за собой не только различное понимание (дифференцированный подход) как по порядку оформления аукционной документации участниками размещения заказа, так и в части оценки поступивших предложений единой комиссией заказчика, но и привело к отрицательным последствиям самой процедуры размещения заказа, в частности, необходимости ее повторного проведения в целях обеспечения публичных и частных интересов.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Нарушения норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 05.02.2014 по делу N А23-4546/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

Е.В. Мордасов К.А. Федин