Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2014 г. N 09АП-4689/14

г.Москва

27 марта 2014 г.

Дело N А40-85456/12-17-825

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Москвиной Л.А., Пронниковой Е.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Распутиной И.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МЕТРО Кэш энд Керри"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.12.2013 по делу N А40-85456/12-17-825

по заявлению ООО "Метро Кэш энд Керри" (ИНН 7704218694, ОГРН 1027700272148)

к УФАС по Ставропольскому краю

о признании незаконным и отмене постановления от 30.05.2012 N 189

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш энд Керри" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - ответчик, УФАС по Ставропольскому краю) от 30.05.2012 N 189 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2012, заявление общества удовлетворено, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено. При этом суд пришел к выводу о том, что административным органом не доказан в действиях заявителя состав правонарушения, предусмотренный ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.05.2013 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При этом суд кассационной инстанции указал, что из содержания оспариваемого постановления и протокола об административном правонарушении усматривается, что в качестве основания для привлечения общества к административной ответственности антимонопольный орган ссылается на нечитаемость размещенной на рекламной конструкции информации по причине указания ее несоизмеримо мелким шрифтом, что говорит об отсутствии в рекламе существенной информации, подлежащей доведению до сведения потребителей.

По мнению судов, данные выводы административного органа сделаны на основании визуального восприятия. Доказательств того, что мелкий шрифт не читаем, в том числе при визуальном восприятии, не представлено.

Суды пришли к выводу о том, что читаемость информации подтверждается цветной копией спорной рекламы в формате листа А4, на желтом фоне которой темно-синий мелкий шрифт информационной сноски вполне различим и читаем невооруженным глазом.

Кроме того, суды сослались на отсутствие законодательно установленного размера шрифта по отношению к полотну рекламной конструкции, на наличие телефона и адреса интернет-сайта в рекламе, по которым потребителем при наличии соответствующей потребности может быть получена вся необходимая информация об акции, проводимой рекламодателем, а в правом нижнем углу содержится наименование продавца.

Между тем, как указал ФАС МО в своем постановлении, данные выводы судов основаны на неполном исследовании всех доказательств и материалов дела.

Как видно из протокола о привлечении к административной ответственности, в качестве основания для привлечения общества к административной ответственности антимонопольный орган ссылается на нечитаемость размещенной на рекламной конструкции информации по причине указания ее несоизмеримо мелким шрифтом, что свидетельствует о том, что существенная часть рекламы не доводится до потребителя.

В качестве обоснования своей позиции административный орган указывал на следующие обстоятельства: общая площадь сноски, в которой приводится часть обязательной в соответствии с рекламным законодательством информация относительно общей площади рекламной конструкции составляет 4,44%, несоразмерность текста рекламы, размещенного крупным шрифтом, относительно рекламной информации, указанной мелким шрифтом, технические характеристики которых созданы для демонстрировать объект на значительном визуальном расстоянии, месторасположение вдоль дорог, ограниченное время считывания информации. Данные обстоятельства отражены в протоколе об административном правонарушении, постановлении и отзывах и пояснениях административного органа.

Однако в нарушение ст.ст.176, 210, 211, 271 АПК РФ суды оценки данным доводам административного органа не дали, ограничившись лишь оценкой фотографии рекламной конструкции и тем обстоятельством, что законодательно размер шрифта не определён законодательством.

Фактически выводы судов сделаны лишь на основании доводов общества, возражения управления надлежащим образом не рассмотрены, что нарушает принцип состязательности арбитражного процесса.

Суд кассационной инстанции исходил из того, что указанные обстоятельства являются существенными и влияющими на правильность принятых судебных актов, однако не могут быть устранены судом кассационной инстанции, с учетом его процессуальных полномочий.

Вышеизложенное свидетельствует, что выводы судов о недоказанности события административного правонарушения управлением приняты при неполном выяснении фактических обстоятельств, имеющих значение для дела

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции указал, что при рассмотрении спора суды первой и апелляционной инстанций неполно выяснили фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, что является основанием для отмены решения и постановления с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в силу п.3 ч.1 ст.287 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, дать оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи с соблюдением требований ст.ст.67, 68, 71 АПК РФ и с соблюдением норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя и ответчика, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, в марте 2012 года в городе Ставрополе на пересечении улиц Тухочевского и 50 лет ВЛКСМ была размещена наружная реклама торговой сети магазинов "METRO", а также информация о проведении акции "3=2". В правой части рекламного макета приводится дополнительная информация в виде сноски, которая, по мнению административного органа, написана сложно читаемым шрифтом. Кроме того, по мнению ответчика, в содержании рекламы отсутствует источник информации об организаторе такого мероприятия и правилах его проведения.

В связи с указанными обстоятельствами административный орган пришел к выводу о нарушении обществом положений ч.7 ст.5 и ст.9 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

19.03.2012 по данному факту УФАС по Ставропольскому краю в отношении рекламодателя возбуждено производство по делу об административном правонарушении.

17.04.2012 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Оспариваемым постановлением заявитель привлечен к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Данное постановление административного органа явилось основанием для обращения ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст.210 АПК РФ.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Так, в соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Реклама в силу п.1 ст.3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2 ст.3 Закона о рекламе).

На основании п.6 ст.3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с ч.7 ст.5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Ответственность за нарушение указанной нормы в силу ч.6 ст.38 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Ненадлежащей рекламой согласно п.4 ст.3 Закона о рекламе признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается сторонами, в марте 2012 г. на территории города Ставрополя на пересечении улиц Тухачевского-50 лет ВЛКСМ была размещена наружная реклама торговой сети магазинов "METRO", а также информация о проведении акции "3=2".

В содержании данной рекламы приводится два объекта рекламирования, сама торговая сеть магазинов "МЕТRО", а также информация о проведении акции "3=2". В тексте рекламного объявления указывается: "Только 2 недели! "3=2". Дело в доверии "METRO". В правой части рекламного макета приводится дополнительная информация в виде сноски мелким читаемым шрифтом.

Указанная реклама размещается на специальных рекламных конструкциях (щиты наружной рекламы форматом 3*6), технические характеристики которых создают возможность демонстрировать объект на значительном визуальном расстоянии.

Таким образом, объект рекламирования доступен для потребителя на значительном визуальном расстоянии.

Как правильно установлено административным органом, общая площадь рекламного макета на бумажном носителе формата А4 составляет 148 кв.см., общая площадь сноски, в которой приводится вся обязательная в соответствии с рекламным законодательством информация, составляет 3 кв.см. Площадь сноски - 4,44 % от общей площади указанного рекламного макета. Информация, указанная в сноске размещена перпендикулярно основному тексту рекламы в несколько рядов, что дополнительно усложняет возможность прочтения данной информации. Высота шрифта которым указана привлекательная информация составляет 4 см. от рекламного макета и занимает 1/2 от общей высоты рекламного макета в то время, как высота шрифта в сноске составляет 1 мм. и занимает 1/80 от общей высоты рекламного макета.

При таких данных, является обоснованным вывод суда о том, что текст сноски указан несоизмеримо мелким шрифтом по отношению к привлекательному тексту рекламы.

Учитывая изложенное, ответчик правомерно исходил из того, что информация, доведенная до потребителя на щитах наружной рекламы форматом 3*6-м мелким, сложно читаемым для потребителя шрифтом в виде сноски становится недоступной.

Между тем, способ доведения необходимой в соответствии с рекламным законодательством информации в виде сноски мелким шрифтом является ненадлежащим. В содержании данной рекламы отсутствует информация о правилах проведения акции, а также информация о порядке и условиях приобретения трех единиц товара по цене двух.

Таким образом, суд первой инстанции, пришел к правильному выводу о нарушении обществом требований ч.7 ст.5 Закона о рекламе, выразившиеся в распространении рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, что вводит в заблуждение потребителей рекламы.

Исследуя довод общества о неправильном применении норм действующего законодательства о рекламе при рассмотрении дела об административном правонарушении, и выполняя указание суда кассационной инстанции, суд первой инстанции обоснованно пришел к следующим выводам.

Рассматриваемая реклама размещается на специальных рекламных конструкциях (щиты наружной рекламы форматом 3*6), технические характеристики которых создают возможность демонстрировать объект на значительном визуальном расстоянии, следовательно, объект рекламирования доступен для потребителя на значительном визуальном расстоянии.

Текст сноски указан несоизмеримо мелким шрифтом по отношению к привлекательному тексту рекламы.

При таких данных, информация, доведенная до потребителя на щитах наружной рекламы форматом 3*6-м мелким, сложно читаемым для потребителя шрифтом, в виде сноски, становится недоступной.

Также суд правомерно указал, что необходимо учитывать тот факт, что на щите - призматрон размещается три рекламных материала одновременно, смена картинки происходит через определенный промежуток времени, в связи с чем восприятие рекламного материала потребителем осуществляется в ограниченном промежутке времени. следовательно, способ доведения необходимой в соответствии с рекламным законодательством информации в виде сноски мелким шрифтом, является ненадлежащим.

В содержании данной рекламы отсутствует информация о порядке и условиях приобретения трех единиц товара по цене двух.

Таким образом, ответчиком был сделан обоснованный вывод о фактическом отсутствии информации, указанной мелким шрифтом, поскольку потребители рекламы просто не могут прочитать ее.

Кроме того, данный вывод подтверждается и частью 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

На основании ст.10 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Право на получение информации о товаре (работе или услуге) является одним из важнейших прав потребителя, причем по смыслу Закона о защите прав потребителей, подробной информацией потребитель должен обладать еще до заключения договора, поскольку именно это позволяет ему сделать компетентный выбор соответствующего товара (работы или услуги) на рынке.

Поскольку необходимая информация в соответствии с рекламным законодательством о получении дополнительной выгоды в случае приобретения рекламируемого товара, адресованная неопределенному кругу лиц, не доведена до потребителя надлежащим образом, то к данным отношениям ответчик правомерно применил нормы Закона о рекламе.

Материалами дела подтверждается, что заявитель являлся рекламодателем спорной рекламы, который согласно ч.6 ст.38 Закона о рекламе несет ответственность за нарушение требований Закона о рекламе.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В настоящем случае общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

Что касается порядка привлечения общества к административной ответственности, то нарушений процедуры, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судами не установлено.

Протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными лицами административного органа.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ, не нарушен.

Размер штрафа правильно определен административным органом с учетом правил, установленных ст.4.1 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворения заявленных обществом требований правомерен.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы по данной категории дел не уплачивается.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.12.2013 по делу N А40-85456/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Л.А. Москвина Е.В. Пронникова