Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2014 г. N 09АП-5766/14

г. Москва

27 марта 2014 г.

Дело N А40-136100/12

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Чепик О.Б., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО ПФК "Полихрон",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2013 г. по делу N А40-136100/12, принятое судьей Чернухиным В.А. (шифр судьи 8-343)

по иску ЗАО ПФК "Полихрон" (119602, г. Москва, Мичуринский проспект, Олимпийская деревня, д.25, ОГРН 1037739622931)

к ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (125130, г. Москва, Старопетровский проезд, д.11, корп.1, ОГРН 1037739841149)

третьи лица - ООО "Управление капитального строительства "СИТИ" (115054, г. Москва, ул. Бахрушина, д.36/14, стр.1), Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы (109112, г. Москва, Богоявлевский пер., д.6, стр.2)

о взыскании 192 915 917 руб. 10 коп., признании незаконным расторжение договора в одностороннем порядке и обязании ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" заключить договор с истцом

при участии в судебном заседании:

от истца: Григорьев А.А. по доверенности от 15.01.2014, Лагута И.А. по доверенности от 06.03.2014, Кривошеев В.А. по доверенности от 13.03.2014;

от ответчика: Сероштанова А.В. по доверенности от 07.03.2014, Колесниченко А.В. по доверенности от 09.01.2014, Гладких С.Р. по доверенности от 25.12.2013;

от третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО ПФК "Полихрон" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о взыскании 192 915 917 руб. 10 коп., признании незаконным расторжение договора в одностороннем порядке и обязании ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" заключить договор с истцом.

Решением суда Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2013 г. по делу N А40-136100/12 взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" в пользу Закрытого акционерного общества "Производственно-финансовая компания "Полихрон" задолженность в размере 125 447 552 руб. 52 коп., а также расходы за проведение судебной экспертизы в размере 380 000 руб.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о взыскании за выполненные в 2012 году работы в размере 176 358 915, 01 руб., о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных в 2011 и 2012 г. работ в сумме 614 407, 37 руб. и 15 942 594, 72 руб., признать незаконным одностороннее расторжение ответчиком Договора.

Заявитель в апелляционной жалобе указал, что стоимость выполненных в 2012 году работ составляет 176 358 915,01 руб., что подтверждается актами по форме КС-2, КС-3, подписанными в одностороннем порядке.

Также заявитель в апелляционной жалобе указал на наличии согласованной проектно-сметной документации со ссылкой на пункт 2.1 Договора и Дополнительное соглашение N 1 к Договору, согласно которым общая стоимость работ составляет 1 849 379 499, 60 руб., определенной на основании ПСД, составленной в соответствии с МТСН 91-98.

Кроме того, заявитель в апелляционной жалобе ссылается на необоснованность заключения экспертов и решения суда в связи с тем, что судом и экспертами не учтены акты по форме КС-2, КС-3, подписанные между ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и ДЖКХ г.Москвы по Государственному контракту, и имеющиеся в материалах дела N А40-116358/13.

Помимо этого, заявитель в апелляционной жалобе указывает, что описательная часть содержит ссылки на несуществующие (демонтированные) конструктивные элементы моста и нет комментариев фотографий 13-14.

В судебном заседании заявитель жалобы доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

В судебном заседании представитель ответчика с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен, предоставил отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители третьих лиц не явились, надлежаще извещены о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в их отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены либо изменения состоявшегося по делу судебного акта.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 25 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении ч.5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку стороны в судебном заседании апелляционного суда не возражали против рассмотрения дела в обжалуемой части, о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания, то законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется только в обжалуемой части - в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Из материалов дела следует, что 20.09.2011 г. между истцом и ответчиком был заключен Договор N 779-ДЖКХ/11, объектом которого является выполнение подрядных работ по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москвы (1-й пусковой комплекс), в соответствии с которым ответчик поручает, а истец принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москву в ЮАО города Москвы (1-й пусковой комплекс) в соответствии с Техническим заданием и Графиком производства работ.

Согласно п.2.1. договора, стоимость выполнения работ определена (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2011 г.) и составляет 1 849 379 499 руб. 60 коп.

В соответствии с п. п.3.1. договора, срок выполнения работ составляет: с момента подписания договора до 01 февраля 2013 г. Срок действия договора - с момента его подписания и до выполнения сторонами принятых на себя обязательств, но не позднее 30.12.2013 г.

Согласно п. 5.1. договора, приемка выполненных работ осуществляется подрядчиком ежемесячно до 20 числа каждого месяца. В случае его мотивированного отказа от приемки выполненных работ стороны в течение двух рабочих дней должны составить двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

Оплата выполненных работ производиться ответчиком на основании актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат ежемесячно по фактически выполненным затратам.

В период с октября 2011 г. по декабрь 2012 г. истцом выполнены, а ответчиком приняты и оплачены работы, что подтверждается подписанными актами обеими сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также платежными поручениями.

Работы, выполненные ответчиком в период с января 2012 г. по июнь 2012 г., что подтверждается актами КС-2, КС-3, ответчиком не оплачены.

Ответчик не исполнил обязательства по уплате суммы платежей за следующий период:

- январь-февраль 2012 года, что подтверждается актами по форме КС-2 N N 8/10 от 29.02.2012 г, N 9 от 29.02.2012 г., N 11 от 29.02.2012 г. и справкой по форме КС-3 N 4 от 29.02.2012 г. на сумму 75 676 170,71 руб. Акты подписаны в одностороннем порядке.

- март 2012 года, что подтверждается актами по форме КС-2 N 12 от 31.03.2012 г и справкой по форме КС-3 N 5 от 31.03.2012 г. на сумму 17 418 006,85 руб. Акты подписаны в одностороннем порядке.

- апрель 2012 года. что подтверждается актами по форме КС-2 N 13 от 30.04.2012 г и справкой по форме КС-3 N 6 от 30.04.2012 г. на сумму 165 251 092,41 руб. Акты подписаны в одностороннем порядке.

- май 2012 год, что подтверждается актами по форме КС-2 N N 14 от 31.05.2012 г., 15 от 31.05.2012 г., 16 от 31.05.2012 г., 17 от 31.05.2012 г., 18 от 31.05.2012 г. и справкой по форме КС-3 N 7 от 31.05.2012 г. на сумму 35 202 032,45 руб. Акты подписаны в одностороннем порядке.

-июнь 2012 года., что подтверждается актами по форме КС-2 N 19 от 30.06.2012 г и справкой по форме КС-3 N 8 от 30.06.2012 г. на сумму 670 303,26 руб. Акты подписаны в одностороннем порядке.

Истцом работы были выполнены работы, в соответствии с п. 6.2.3 представлена документация по выполненным работам, что подтверждается письмами в адрес ответчика исх. N 007 от 24.01.2012 г., исх. N 040 от 28.02.2012 г., исх. N 043 от 01.03.2012 г., исх. N 044 от 01.03.2012 г., исх. N 090 от 19.04.2012 г., исх. N 091 от 19.04.2012, исх. N 094 от 20.04.2012, исх. N131 от 28.05.2012 г., исх. N 143 от 20.06.2012 г., исх. N145 от 21.06.2012 г., исх. N157 от 13.07.2012 г. и исх. N 189 от 08.10.2012 г.

Однако представленная документация ответчиком подписана не была, мотивированных возражений истцу не представлено.

27 июня 2012 г. истцом в адрес ответчика была направлена претензия (исх. N 147 от 26.06.2012 г.) с предложением погасить задолженность, которая ответчиком оставлена без ответа.

Таким образом, у ответчика перед истцом возникла задолженность по оплате выполненных работ за период с января по июнь 2012 г.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств исполнения обязательства, а обязательства должны исполняться надлежащим образом, и отказ от исполнения обязательств не допустим (ст.ст. 309, 310 ГК РФ), суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования истца, взыскав с ответчика задолженность в размере 125 447 552 руб. 52 коп.

В данной части решение не обжалуется.

Довод заявителя жалобы о том, что стоимость выполненных в 2012 году работ составляет 176 358 915,01 руб., что подтверждается актами по форме КС-2, КС-3, подписанными в одностороннем порядке противоречат фактическим обстоятельствам дела отсутствия надлежаще утвержденной сторонами сметной документации, обстоятельствам расторжения Договора в связи с нарушением истцом своих обязательств и заключению судебной строительно-технической экспертизы, назначенной по ходатайству истца.

Ссылка ответчика о том, что у него отсутствует обязанность по оплате работ в связи с отсутствием проектно-сметной документации, отклоняется, так как на протяжении всего времени действия Договора до его расторжения ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" требовало от истца для принятия выполненных работ, установления их стоимости, проверки соответствия выполненных работ требованиям Договора и нормативно-технической документации представления к Актам, составленным по формам КС-2, КС-3 первичной документации: акты скрытых работ, исполнительную документацию, товарные накладные, паспорта и сертификаты.

Истец передавал ответчику акты скрытых работ и необходимую исполнительную документацию с нарушением порядка и сроков, предусмотренных Договором подряда, что подтверждается представленными истцом доказательствами, а именно Акты скрытых работ за октябрь 2011 года (приложение N 4 к Возражениям) по факту были переданы в ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в январе 2012 года; Акты скрытых работ за ноябрь-декабрь 2011 года (приложение N 5 к Возражениям) по факту были переданы в ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" 23 января 2012 года; Акты скрытых работ за январь-май 2012 года (приложение N 8 к Возражениям) по факту были переданы в ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" 13 июля 2012 года., талоны на вывоз мусора были переданы только 10 августа 2012 года (приложение N 30 к Возражениям).

ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", а также технический заказчик (ООО "УКС СИТИ") государственный заказчик (Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г.Москвы) неоднократно информировали истца о необходимости представления соответствующих документов для приемки выполненных работ.

Действия истца в части оформления Актов скрытых работ и их передаче ответчику противоречат требованиям пунктов 5.2.-5.3, 6.1.6, 6.2.7 Договора.

Согласно Договору в случае выполнения скрытых работ их готовность должна быть подтверждена двусторонними актами промежуточной сдачи-приемки ответственных конструкций и актами освидетельствования скрытых работ (пункт 5.2).

Истец мог приступать к выполнению последующих работ только после приемки ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" скрытых работ и составления актов их освидетельствования (пункт 6.2.7).

Кроме того, истец обязан был уведомить ответчика о приемке скрытых работ (пункт 6.1.6).

Как правильно указал суд первой инстанции, истец не уведомлял о приемке скрытых работ и не вызывал представителей ответчика (письмо от 13.02.2012 N 052 - т.2, л.д.31).

Все указанные документы надлежаще исследовались судом первой инстанции и подтверждают факты многократного нарушения истцом своих обязательств в части представления необходимых документов для приемки выполняемых работ по Договору.

В письмах ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" от 20.04.2012 N 138, от 26.04.2012 N 147, от 27.04.2012 N 149, от 21.05.2012 N 178, от 23.05.2012 N 184, от 19.06.2012 N 216 (т.2, л.д.36-42) неоднократно просило подтвердить истца соответствующие позиции Актов первичными документами, соответствующих утвержденным формам.

Довод апелляционной жалобы на наличии согласованной проектно-сметной документации со ссылкой на пункт 2.1 Договора и Дополнительное соглашение N 1 к Договору, согласно которым общая стоимость работ составляет 1 849 379 499, 60 руб., определенной на основании ПСД, составленной в соответствии с МТСН 91-98., судебной коллегией, отклоняется.

Как правомерно установлено судом первой инстанции проектно-сметная документация с учетом изменения цены Договора Дополнительным соглашением N 1 не была подписана и утверждена сторонами.

Ссылки в пункте 2.1 Договора и Дополнительном соглашении N 1 к Договору на ПСД, составленной в соответствии с МТСН 91-98, касаются ПСД, входившей в состав тендерной документации и на основании которой был заключен Государственный контракт между ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и ДЖКХ г.Москвы.

Сметная документация на работы, согласованная и утвержденная ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и ЗАО "ПФК Полихрон", отсутствует, а потому эксперты абсолютно обоснованно применяли при определении стоимости работ расценки, соответствующие фактически выполненным истцом работам, примененной технологии и использованным материалам (стр.114 Экспертного заключения).

Ссылка истца на необоснованность заключения экспертов и решения суда в связи с неучетом судом и экспертами Актов по форме КС-2, КС-3, подписанных между ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и ДЖКХ г.Москвы по Государственному контракту и имеющихся в материалах дела N А40-116358/13., признается несостоятельной.

Выполненные истцом за период с января по июнь 2012 года работы были в полном объеме и с неизменной стоимостью сданы ответчиком госзаказчику, который принял и частично оплатил данные работы.

В связи с несоответствием стоимости выполненных работ, определенных экспертизой в сумме 125 477 552, 52 руб. и стоимостью работ, сданных Госзаказчику, по мнению истца имеются сомнения в достоверности заключения эксперта (абз.2-5 стр.3 апелляционной жалобы (ред. от 31.01.2014); абз. 5-6 стр.4-стр.5 апелляционной жалобы (ред. от 30.01.2014).

Как следует из материалов дела в связи с нарушением истцом сроков выполнения работ, непредставления необходимой документации по выполненным работам в целях их приемки, ответчиком на основании пунктов 7.1.3, 8.11, 9.2, 9.10 Договор подряда 779-ДЖКХ/П (суб.1) от 20.09.2011 г. был расторгнут (Уведомление о расторжении от 21.06.2012 N 218-т.1, л.д.134-135).

В связи с отсутствием надлежаще утвержденной сторонами сметной документации эксперты обоснованно применяли при определении стоимости работ расценки, соответствующие фактически выполненным истцом работам, примененной технологии и использованным материалам (стр.114 Экспертного заключения).

Сметная документация, КС-2 и КС-3, согласованные между госзаказчиком и ответчиком, являлись основанием для принятия работ по цене действующего государственного контракта, и не может являться основанием для расчетов и оценки фактических затрат истца по расторгнутому в одностороннем порядке Договору подряда от 20.09.2011, по которому к тому же отсутствовала согласованная и утвержденная проектно-сметная документация.

Кроме того, Сметы и формы КС-2 и КС-3, утвержденных ДЖКХ г.Москвы, не относятся к прекращенным договорным отношениям истца и ответчика согласно ст.65 АПК РФ.

Помимо истца на объекте часть строительных работ выполняли иные субподрядчики, с которыми оформлялись соответствующие акты и исполнительная документация (акты скрытых работ с ООО "УНИВЕРСТРОИГАЗ"), которая отсутствует у истца, что подтверждается экспертами - графа 7 таблицы 10 Экспертного заключения, а потому довод истца о 100% выполнении всех работ январе-июне 2012 года противоречит материалам дела.

Признается несостоятельной и ссылка истца, что комплекс работ не был выполнен полностью, что не было отражено в заключении эксперта и необоснованно привело к снятию работ в связи с отсутствием технологической необходимости выполнения данных работ, поскольку эксперты снимали такие работы в связи с отсутствием исполнительной документации (актов на скрытые работы) и отсутствием заявленных объемов работ (пескоструйная очистка окрасочного слоя и других видов работ) (Таблицы 7, 8 Экспертного заключения).

Истец, утверждая о том, что эксперты установили разрушения выполненных ремонтных работ, в том числе отслоения огнезащитного покрытия, не доказал, что данные произошли именно по причине ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств по Договору подряда (не сделана гидроизоляция проезжей части, не заменены деформационные швы, не выполнена герметизация фасадов).

Невыполнение истцом соответствующих подготовительных работ является основанием для предъявления к нему претензий по причине некачественного выполнения комплекса работ по огнезащите, что подтверждается Техническим актом от 28.02.2012 г.

Довод истца на то, что ссылка экспертов на Акт проверки КРУ ДЖКХ от 27.08.2012 является необоснованной, отклоняется, поскольку результат проведенной экспертизы отражен в таблице N 7 как "стоимость работ, факт выполнения которых подтвержден результатами натурных исследований и представленной исполнительной документацией".

Признается несостоятельной и ссылка истца на заключение Пожарно-технического центра о качестве огнезащитного покрытия, указывая на неправильное исключение экспертами промежуточных слоев покрытия.

В заключениях ФГБУ "Судебно-Экспертный центр Федеральной противопожарной службы по городу Москве" от 15 марта 2012 года, от 02 февраля 2012 года, от 24 февраля 2012 года проверен только огнезащитный состав на толщину его нанесения на поверхность, но не предыдущие ремонтные слои покрытий.

Заключение дано на соответствие нанесения требуемого огнезащитного состава, а не на подготовленные работы, такие как пескоструйная очистка поверхности, нанесения ремонтного состава железобетонных поверхностей, грунтовка, окраска и прочее.

В экспертном заключении проведен анализ на наличие слоев ремонта (стр. 34-35 Экспертного заключения), а так же на соответствие исполнительной документации (актов на скрытые работы) результатам натурного исследования объекта экспертизы.

Ссылка в пункте 12 замечаний на отсутствие при проведении проверки ДЖКХ и ООО "УКС Сити" также не является основанием для назначения повторной экспертизы.

С учетом статьи 83 АПК РФ и статьи 24 Закона о судебной экспертизе лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, не вмешиваясь в ход исследований.

Однако участие или отсутствие данных лиц не является основанием для признания экспертизы необоснованной.

При проведении экспертизы по настоящему делу присутствовали представители истца и ответчика.

Доводы апелляционной жалобы истца несостоятельны и не доказывают необоснованности Экспертного заключения либо наличия оснований для назначения и проведения повторной экспертизы (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба ЗАО ПФК "Полихрон" по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2013 г. по делу N А40-136100/12 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО ПФК "Полихрон" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров О.Б. Чепик