Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2014 г. N 06АП-1119/14

г. Хабаровск

31 марта 2014 г.

Дело N А73-8246/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Песковой Т.Д., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Амурское пароходство": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Кочуев А.В., представитель по доверенности от 03.09.2012 N 6/6341;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Амурское пароходство"

на решение от 11.02.2014

по делу N А73-8246/2013

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Калашниковым А.Г.

по заявлению открытого акционерного общества "Амурское пароходство"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 15.07.2013 N 26

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Амурское пароходство" (далее - ОАО "Амурское пароходство", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 15.07.2013 N 26 (далее по тексту - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган), которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 2 385 932 рубля 31 копейка.

Решением от 11.02.2014 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, Общество заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом..

Представитель УФАС по Хабаровскому краю в представленном отзыве и в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителя УФАС по Хабаровскому краю, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены, либо изменения решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что 03.11.2011 УФАС по Хабаровскому краю возбуждено дело N 3-1/210 по признакам нарушения ОАО "Амурское пароходство" части 1.2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции).

При рассмотрении указанного дела антимонопольным органом в отдельное производство выделено дело по признакам нарушения ОАО "Амурское пароходство" части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, которому присвоен номер 3-1/152.

По результатам рассмотрения делаN 3-1/152 административным органом принято решение от 26.12.2012 N 67, которым действия общества по организации отбора туристических предприятий с целью предоставления (выделения) пассажирских теплоходов, осуществляющих перевозки пассажиров по маршруту Хабаровск -Фуюань - Хабаровск, в навигацию 2011 года путём рассмотрения коммерческих предложений на выделение теплоходов и заключения договоров с туристическими компаниями на перевозку туристов признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Обществу выдано предписание от 26.12.2012 N 31 о недопущении действий, признанных нарушением антимонопольного законодательства.

Определением от 19.02.2013 N 6/1122 в отношение ОАО "Амурское пароходство" возбуждено дело N 3-04/15 об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Уведомлением от 13.05.2013 N 6/3461 ОАО "Амурское пароходство" извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Уведомление получено обществом 20.05.2013 о чем свидетельствует почтовая карточка.

24.05.2013 УФ АС по Хабаровскому краю в отношении ОАО "Амурское пароходство" составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ. При составлении протокола присутствовал представитель общества Мощанский С.Е. по доверенности от 22.05.2013 N 59/19.

15.07.2013 УФАС по Хабаровскому краю при надлежащем извещении общества вынесено постановление о назначении административного наказания N 26, которым ОАО "Амурское пароходство" привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, назначен штраф в размере 2 385 932 рубля 31 копейка.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в суд с заявлением, который отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходил из следующего.

Решением Комиссии УФАС по Хабаровскому краю от 26.12.2012 N 67 по делу N 1-3/152, действия Общества по организации отбора туристических предприятий с целью предоставления (выделения) пассажирских теплоходов, осуществляющих перевозки пассажиров по маршруту Хабаровск - Фуюань -Хабаровск, в навигацию 2011 года путём рассмотрения коммерческих предложений на выделение теплоходов и заключения договоров с туристическими компаниями на перевозку туристов признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Не согласившись с вышеназванным решением ОАО "Амурское пароходство" обратилось в суд.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.06.2013 требования общества удовлетворены: решение Хабаровского УФАС России 26.12.2012 N 67 и предписание от 26.12.2012 N 31 признаны недействительными.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013 решение суда первой инстанции от 05.06.2013 отменено. В удовлетворении заявления ОАО "Амурское пароходство" о признании недействительными решения от 26.12.2012 N 67 и предписания от 26.12.2012 N 31 антимонопольного органа отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.12.2013 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013 по делу N А73-3181/2012 Арбитражного суда Хабаровского края оставлено без изменения.

Судами установлено, что действия ОАО "Амурское пароходство" по организации отбора туристических компаний с целью предоставления пассажирских теплоходов, осуществляющих перевозки пассажиров по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск в навигацию 2011 года, путем рассмотрения коммерческих предложений на выделение теплоходов и заключение договора на перевозку пассажиров (туристов) с одной туристической компанией, предложившей наиболее высокий размер оплаты за один круговой рейс теплохода, привело к необоснованному увеличению стоимости туристических услуг, нарушению прав лиц, приобретающих данные услуги, предоставлению ООО "Сириус Тур" наиболее благоприятных условий для осуществления деятельности, что привело к ограничению конкуренции международных перевозок на указанном маршруте.

В соответствие со статьей 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт совершения ОАО "Хабаровский аэропорт" административного правонарушения является доказанным.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у заявителя реальной возможности соблюдать требования законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

В силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В соответствии со статьёй 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей во время совершения административного правонарушения, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьёй 14.31.1 КоАП РФ, влечёт наложение штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" изменены положения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, действующей в настоящее время, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечёт наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении, установлена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечёт наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет, на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), а рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение.

Факт нарушения ОАО "Амурское пароходство" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции", выразившийся в совершении действий по организации отбора туристических предприятий с целью предоставления (выделения) пассажирских теплоходов, осуществляющих перевозки пассажиров по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск в навигацию 2011 года, путём рассмотрения коммерческих предложений на выделение теплоходов и заключения договоров с туристическими компаниями на перевозку туристов выявлен Хабаровским УФ АС России в 2012 году.

Учитывая, что ОАО "Амурское пароходство" совершило административное правонарушение на рынке предоставления услуг международных речных пассажирских перевозок по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск, при расчёте суммы штрафа принимается за основу размер выручки полученной в 2011 году от реализации данных услуг.

Согласно сведениям, предоставленным ОАО "Амурское пароходство", сумма выручки, полученная от реализации в 2011 году услуг международных речных пассажирских перевозок по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск, составила 119 296 615, 49 (сто девятнадцать миллионов двести девяносто шесть тысяч шестьсот пятнадцать рублей 49 копеек) рублей, что составляет 5,93% от совокупной выручки (2 013 606 000,00 рублей) ОАО "Амурское пароходство" за 2011 год.

Одна пятидесятая совокупного размера суммы выручки ОАО "Амурское пароходство" от реализации всех товаров в 2011 году составляет 40 272 120 рублей 00 копеек.

Размер суммы штрафа, рассчитанный в соответствии с положениями статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей во время совершения правонарушения:

-минимальная возможная сумма штрафа в размере одной сотой суммы выручки - 1 192 966 рублей 15 копеек;

-максимальная возможная сумма штрафа в размере пятнадцати сотых суммы выручки - 17 894 492 рубля 32 копейки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, к обстоятельствам, отягчающим административную ответственность, относится повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ.

Статьёй 4.6 КоАП РФ установлено, что лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.

В соответствии со статьёй 4.3 КоАП РФ установлено обстоятельство, отягчающее административную ответственность - повторное совершение ОАО "Амурское пароходство" однородного административного правонарушения (нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), а именно постановлением УФАС по Хабаровскому краю от 09.10.2012 N 29 общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей. Штраф уплачен платежным поручением N 9747 от 08.11.2012. В связи с чем размер административного штрафа, рассчитанного в соответствии с положениями КоАП РФ в редакции, действовавшей во время совершения правонарушения, составит две сотые суммы выручки, а именно, 2 385 932 рубля 31 копейка (два миллиона триста восемьдесят пять тысяч девятьсот тридцать два рубля 31 копейка).

Размер суммы штрафа, рассчитанный в соответствии с положениями части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, действующей на момент рассмотрения дела об административном правонарушении:

-минимальная возможная сумма штрафа в размере одной сотой суммы выручки - 1 192 966 рублей 15 копеек;

-максимальная возможная сумма штрафа в размере пятнадцати сотых суммы выручки - 17 894 492 рубля 32 копейки.

В соответствии с примечанием 2 к статье 14.31 КоАП РФ, при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с примечанием 3 к статье 14.31 КоАП РФ, при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;

3) совершение административного правонарушения двумя и более лицами, входящими в группу лиц, определяемую в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Учитывая вышеизложенное, а также положения пунктов 2-7 части 1 статьи 4.2 и пунктов 1, 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, в действиях ОАО "Амурское пароходство" отсутствуют обстоятельства, смягчающие административную ответственность, установлено обстоятельство, отягчающее административную ответственность -повторное совершение ОАО "Амурское пароходство" однородного административного правонарушения (нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции) при условии не истечения срока, предусмотренного статьёй 4.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Размер суммы штрафа, рассчитанный в соответствии с примечанием 4 статье 14.31 КоАП РФ составит: 1192966,15 + (17894492,32- 1192966,15)/2 + (17894492,32 - 1192966,15)/8 = 11 631 420,01 руб.

Таким образом, размер суммы штрафа, рассчитанный в соответствии с требованиями части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, действующей в настоящее время, составит 11 631 420,01 (одиннадцать миллионов шестьсот тридцать одна тысяча четыреста двадцать рублей 01 копейка) рублей.

Учитывая, что применение статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей во время совершения административного правонарушения, смягчает административную ответственность, административный орган правомерно привлек ОАО "Амурское пароходство" к ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей во время совершения административного правонарушения.

Принимая во внимание характер совершенного административного правонарушения, степень его общественной опасности с учетом конкретных обстоятельств совершения правонарушения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным в связи с наличием существенной угрозы охраняемым общественным интересам.

Административное наказание назначено с учетом характера совершенного правонарушения и в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности по результатам рассмотрения материалов административного производства не установлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 11.02.2014 по делу N А73-8246/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская