Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2014 г. N 06АП-916/14

г. Хабаровск

31 марта 2014 г.

Дело N А73-7624/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Песковой Т.Д., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Хабаровский Аэропорт": Страфун М.А., представитель по доверенности от 25.05.2012 N 38;

от Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Хабаровскому краю: Ильченко Л.А., представитель по доверенности от 26.02.2012 N 6/4654;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Хабаровский Аэропорт"

на решение от 27.01.2014

по делу N А73-7624/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Калашниковым А.Г.

по заявлению открытого акционерного общества "Хабаровский Аэропорт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 30.05.2012 N 10

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Хабаровский аэропорт" (далее - ОАО "Хабаровский аэропорт", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 30.05.2012 N 10 (далее по тексту - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган), которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 2 463 232 рубля 20 копеек.

Решением от 27.01.2014 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, Общество заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель УФАС по Хабаровскому краю в представленном отзыве и в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены, либо изменения решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что в период с 20.04. по 20.07.2011 года УФАС по Хабаровскому краю провело плановую выездную проверку в соответствии с приказом от 15.04.2011 N 177 деятельности ОАО "Хабаровский аэропорт". По результатам проведенного контрольного мероприятия в отношении ОАО "Хабаровский аэропорт" установлены признаки нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - ФЗ "О защите конкуренции").

Комиссия УФАС по Хабаровскому краю установила, что ОАО "Хабаровский аэропорт", оказывая услугу по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом, применяет цену (тариф) не утвержденную соответствующим органом регулирования.

Решением Комиссии УФАС по Хабаровскому краю от 16.01.2012 за N 1 по делу N 3-1/245 признала наличие в действиях ОАО "Хабаровский аэропорт" в части применения цены (тарифа), не утвержденного соответствующим органом регулирования, вины в совершении правонарушения, предусмотренного пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Действия ОАО "Хабаровский аэропорт" Комиссия Хабаровского УФАС расценила как злоупотребление доминирующим положением, и определила, что данные действия не были совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Определением от 06.04.2012 N 6/2194 в отношение ОАО "Хабаровский аэропорт" возбуждено дело N 3-04/6 об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Уведомлением от 26.04.2013 N 6/2789 ОАО "Хабаровский аэропорт" извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Уведомление получено обществом 02.05.2012 о чем свидетельствует почтовая карточка.

05.05.2012 УФАС по Хабаровскому краю в отношении ОАО "Хабаровский аэропорт" составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ. При составлении протокола присутствовал представитель общества Тинеев М.В. по доверенности от 28.04.2012 N 33.

Определением от 11.05.2012 общество извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (л.д. 94). Определение получено обществом 16.05.2012 о чем свидетельствует почтовая карточка.

30.05.2012 УФАС по Хабаровскому краю, в отсутствие представителя общества, но при надлежащем его извещении, вынесено постановление о назначении административного наказания N 10, которым ОАО "Хабаровский аэропорт" привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, назначен штраф в размере 2 463 232 рубля 20 копеек.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в суд с заявлением, который отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходил из следующего.

Решением Комиссии УФАС по Хабаровскому краю от 16.01.2012 за N 1 по делу N 3-1/245 признала наличие в действиях ОАО "Хабаровский аэропорт" в части применения цены (тарифа), не утвержденного соответствующим органом регулирования, вины в совершении правонарушения, предусмотренного пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Действия ОАО "Хабаровский аэропорт" Комиссия Хабаровского УФАС расценила как злоупотребление доминирующим положением, и определила, что данные действия не были совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Комиссия УФАС по Хабаровскому краю установила, что ОАО "Хабаровский аэропорт", оказывая услугу по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом, применяет цену (тариф) не утвержденную соответствующим органом регулирования.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.03.2013 удовлетворены требования ОАО "Хабаровский аэропорт". Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 16.01.2012 N 1 признано недействительным.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2013 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28.03.2013 отменено. ОАО "Хабаровский аэропорт" отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 16.01.2012 N 1 по делу N 3-1/245.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.10.2013 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2013 по делу N А73-4803/2012 Арбитражного суда Хабаровского края оставлено без изменения.

В соответствие со статьей 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт совершения ОАО "Хабаровский аэропорт" административного правонарушения является доказанным.

Общество, оспаривая наличие вины в совершении административного правонарушения, указывает на то, что в действиях ОАО "Хабаровский аэропорт" отсутствует прямой умысел, обязанность по направлению в ФСТ России перечень документов необходимых для установления тарифа исполнена.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц, в отношении юридических лиц Кодекс об административных правонарушениях РФ формы вины не выделяет.

Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции соглашается с вводом суда первой инстанции о том, что что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у заявителя реальной возможности соблюдать требования законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Действительно Обществом направлялись 26.10.2009 в Федеральную службу по тарифам пакета документов для установления цен (тарифов) на услуги "обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом и хранение авиационного топлива" на 2009 год в аэропорту г. Хабаровска, однако, обществом не предпринимались меры по повторному обращению ФСТ России с требованием по установлению цен (тарифов) на авиационное топливо, как и нет доказательств заинтересованности в установлении тарифов, то есть обращений в ФСТ России о возможности скорейшего рассмотрения данного вопроса, а так же причин его не рассмотрения в установленный срок, так же не была предпринята возможность по обжалованию бездействия ФСТ России.

Учитывая, что факт применения обществом в период с 2009 по 2011 годы тарифов с нарушением установленного законодательством порядка ценообразования подтверждается и обществом не оспаривается, суд усматривает наличие у ОАО "Хабаровский аэропорт" вины в совершении административного правонарушения.

В силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

На дату составления протокола и на дату рассмотрения дела об административном правонарушении N 3-04/6 вступила в силу редакция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, измененная Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ.

В соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ редакция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изменена и содержит в себе две части. Согласно части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Датой выявления правонарушения является 2011 год, при определении размера административного штрафа административный орган правомерно исходил из суммы выручки ОАО "Хабаровский аэропорт" за 2010 год.

Из информации, представленной ОАО "Хабаровский аэропорт" следует, что совокупный размер суммы выручки ОАО "Хабаровский аэропорт" от реализации товара (работы, услуги) за 2010 год составил 4 154 197 650 рублей (четыре миллиарда сто пятьдесят четыре миллиона сто девяносто семь тысяч шестьсот пятьдесят рублей).

Учитывая ст. 248, 249 Налогового кодекса РФ должностное лицо Хабаровского УФАС России определило, что сумма выручки, полученная ОАО "Хабаровский аэропорт" на рынке услуг обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом с января по декабрь 2010 года составила 246 323 220 рублей (двести сорок шесть миллионов триста двадцать три тысячи двести двадцать рублей).

Таким образом, минимальный размер штрафа (одна сотая размера суммы выручки): 246 323 220 х 0,01 = 2 463 232,20 (два миллиона четыреста шестьдесят три тысячи двести тридцать два рубля двадцать копеек).

Максимальный размер штрафа (пятнадцати сотых размера суммы выручки): 246 323 220 х 0,15 = 36 948 483 (тридцать шесть миллионов девятьсот сорок восемь тысяч четыреста восемьдесят три рубля).

Помимо вышеизложенного, в редакции статьи 14.31 КоАП РФ, изменено примечание, согласно части 4 которого, установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Поскольку при рассмотрении дела N 3-04/6 наличие обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) не установлено, то размер административного штрафа может быть равен: 2 463 232,20 + ((36 948 483 - 2 463 232,20)/2) = 2 463 232,20 + 17 242 625,4 = 19 705 857,6 (девятнадцать миллионов семьсот пять тысяч восемьсот пятьдесят семь рублей шестьдесят копеек).

На момент совершения ОАО "Хабаровский аэропорт" правонарушения действовала следующая редакция статьи 14.31 КоАП РФ: совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы,

услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Сумма выручки ОАО "Хабаровский аэропорт" от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (отпуск тепловой энергии), не превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), поскольку 246 323 220 от 4 154 197 650 составляет 5,9 процентов.

Поскольку при рассмотрении дела N 3-04/6 в соответствии с частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ установлено обстоятельство, смягчающее административную ответственность - подобное нарушение ОАО "Хабаровский аэропорт" пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" допущено впервые, в связи с чем размер административного штрафа может быть равен одной сотой размера суммы выручки правонарушителя от реализации услуги, на рынке которого совершено административное правонарушение, что составит 2 463 232,20 (два миллиона четыреста шестьдесят три тысячи двести тридцать два рубля двадцать копеек).

Таким образом, в целях соблюдения положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, административный орган правомерно применил административный штраф, исчисленный в соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ), величина которого составила 2 463 232,20 (два миллиона четыреста шестьдесят три тысячи двести тридцать два рубля двадцать копеек).

Отклоняя доводы заявителя о малозначительности совершенного правонарушения, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пунктах 18, 18.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценка правонарушения в качестве малозначительного является правом, а не обязанностью суда. По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, являются общественные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, при осуществлении которой обязательным является соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свобода экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В данном случае, не исполнив возложенную на него законом обязанность, общество пренебрежительно отнеслось к соблюдению прав и законных интересов в части применения цены (тарифа), не утвержденного соответствующим органом регулирования.

Принимая во внимание характер совершенного административного правонарушения, степень его общественной опасности с учетом конкретных обстоятельств совершения правонарушения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным в связи с наличием существенной угрозы, охраняемым общественным интересам.

Административное наказание назначено с учетом характера совершенного правонарушения и в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности по результатам рассмотрения материалов административного производства не установлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 211, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27.01.2014 по делу N А73-7624/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская