Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2014 г. N 13АП-1024/14

г. Санкт-Петербург

31 марта 2014 г.

Дело N А56-47321/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Борисовой Г.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Федосеевой Е.С.

при участии:

от заявителя: Кирилловой Ю.Е. по доверенности от 26.03.2014.

от ответчика: Дубилова О.И. по доверенности от 13.01.2014.

от 3-х лиц: СПб ГБУЗ "Городская Покровская больница" - Аслахановой Т.Х. по доверенности от 29.10.2012,

- ЗАО "Сбербанк-АСТ" - не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1024/2014) ОАО "Фирма Медполимер" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.12.2013 по делу N А56-47321/2013 (судья Анисимова О.В.), принятое

по заявлению ОАО "Фирма Медполимер"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: СПб ГБУЗ "Городская Покровская больница", ЗАО "Сбербанк-АСТ"

Об оспаривании решения

установил:

Открытое акционерное общество "Фирма Медполимер" (195279 г.Санкт-Петербург, шоссе Революции, д.69, ОГРН 1027804177961, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (199004 г.Санкт-Петербург, В.О. 4-я линия, д.13 лит.А, ОГРН 1027809242933, далее - Управление, Санкт-Петербургское УФАС) от 16.05.2013 по делу N 94-741/13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом к участию в деле привлечены Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская Покровская больница" (199106 г.Санкт-Петербург, В.О.Большой пр., д.85, далее - больница) и закрытое акционерное общество "Сбербанк-Автоматизированная система торгов" (115184 г.Москва, ул.Большая Татарская, д.9, далее - ЗАО "Сбербанк-АСТ).

Решением суда от 11.12.2013 в удовлетворении заявленного требования отказано.

ОАО "Фирма Медполимер" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 11.12.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об отмене решения антимонопольного органа.

По мнению общества, установив требование о наличии у участника размещения заказа лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (которой разрешена перевозка лекарственных средств) без указания на возможность участия в аукционе производителя лекарственных средств, заказчик ограничил количество участников размещения заказа, что запрещено статьями 8,11,34,41.6 Закона о размещении заказов.

Санкт-Петербургское УФАС возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на правомерное признание заявки общества не соответствующей требованиям документации об аукционе.

Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская Покровская больница" также возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая обоснованным включение в состав требований к содержанию второй части заявки наличие у участника размещения заказа лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица поддержали изложенные в апелляционной жалобе и письменных отзывах доводы.

ЗАО "Сбербанк-АСТ" извещено надлежащим образом, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем дело рассмотрено в порядке статей 156 и 266 АПК РФ без участия указанного третьего лица.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон, установил следующее.

Как видно из материалов дела и установлено судом, 16.04.2013 Санкт-Петербургским государственным бюджетным учреждением здравоохранения "Городская Покровская больница" на электронной площадке www.sberbank-ast.ru за номером 0372200262213000095 опубликована информация о размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора на поставку раствора натрия хлорида для нужд больницы. Начальная (максимальная) цена договора - 390 786,67 руб.

30.04.2012 состоялось подведение итогов открытого аукциона в электронной форме, о чем составлен протокол N ЭА-151-2013.

Согласно указанному протоколу, к участию в открытом аукционе допущены ОАО "Фирма Медполимер" (предложение по цене контракта 210 140 руб.), ООО "Региональный центр содействия здравоохранению Ленмединформ" (предложение о цене контракта 212 106 руб.), ООО "БСС" (предложение о цене контракта 358 517,91 руб.).

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие требованиям и условиям, установленным в документации об открытом аукционе, комиссия признала вторую часть заявки ОАО "Фирма Медполимер" не соответствующей требованиям и условиям, установленным в пункте 20 раздела III документации об открытом аукционе в электронной форме: не предоставлена копия действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности. Основание отклонения заявки - п.1 ч.6 ст.41.11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Победителем открытого аукциона признано ООО "Региональный центр содействия здравоохранению Ленмединформ".

Полагая неправомерным признание второй части заявки общества не соответствующей требованиям документации об аукционе, поскольку ОАО "Фирма Медполимер" представило лицензию на осуществление деятельности по производству лекарственных препаратов, дающую право на производство и реализацию произведенной продукции, общество 07.05.2013 обратилось в Санкт-Петербургское УФАС с жалобой на решение комиссии заказчика.

Управление решением от 16.05.2013 по делу N 94-741/13 признало жалобу общества необоснованной, указав на отсутствие в составе второй части заявки общества копии действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, представление которой согласно пункту 20 информационной карты аукционной документации является обязательным.

Не согласившись с решением Санкт-Петербургского УФАС, общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае:

1)непредставления документов, определенных частью 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, с учетом документов, ранее представленных в составе первых частей заявок на участие в открытом аукционе, отсутствия документов, предусмотренных пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 41.4 настоящего Федерального закона, или их несоответствия требованиям документации об открытом аукционе, а также наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа. Отсутствие документов, предусмотренных пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 41.4 настоящего Федерального закона, или их несоответствие требованиям документации об открытом аукционе, а также наличие в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа определяется на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе. При этом заявка на участие в открытом аукционе не может быть признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе, на основании получения документов, предусмотренных пунктом 4 части 2 статьи 41.4 настоящего Федерального закона, более чем за шесть месяцев до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе;

2)несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов, является обязательным.

В соответствии с пунктом 20 информационной карты аукционной документации вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копию действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

Сославшись на приложение к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 N 1081, суд указал, что в перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения, входят оптовая торговля, хранение, перевозка, розничная торговля, отпуск и изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.

Поскольку пунктом 4.1 государственного контракта установлено место поставки товара - аптека больницы, расположенная по адресу: Санкт-Петербург, В.О. Большой пр.,д.85, обязанности по доставке товара, осуществлению погрузочно-разгрузочных работ пунктом 4.2 договора возложены на поставщика, суд первой инстанции пришел к выводу об обязанности поставщика иметь лицензию, дающую право, в том числе, на перевозку лекарственных средств.

Имеющаяся у общества лицензия на производство лекарственных средств, исходя из перечня работ, составляющих деятельность по производству лекарственных средств в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения, не предоставляет права на перевозку лекарственных средств.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вторая часть заявки ОАО "Фирма Медполимер" правомерно признана заказчиком не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме по причине отсутствия действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Оспариваемое решение антимонопольного органа, принятое по жалобе общества, не содержит оценки наличия или отсутствия права на перевозку лекарственных препаратов обладателем лицензии на осуществление деятельности по производству лекарственных средств, несмотря на то, что жалоба ОАО "Фирма Медполимер" основана на неправильном понимании, по мнению общества, заказчиком Положения о лицензировании производства лекарственных препаратов. Общество указывало в жалобе, что поставку (реализацию) лекарственных препаратов могут осуществлять производители лекарственных средств в рамках лицензии на осуществление деятельности по производству лекарственных средств и организации оптовой торговли в рамках лицензии на фармацевтическую деятельность.

По изложенному в жалобе мнению ОАО "Фирма Медполимер" заказчик, включив условие о предоставлении лицензии только на фармацевтическую деятельность (и не включив условие о предоставлении лицензии на осуществление деятельности по производству лекарственных средств), нарушил требования статьи 34 Закона о размещении заказа, ограничив круг потенциальных участников размещения заказа, а также нарушив права и законные интересы заявителя, предложившего более низкую цену лекарственных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Однако при принятии решения по жалобе ОАО "Фирма Медполимер" Санкт-Петербургским УФАС не исследовались приведенные заявителем вышеизложенные доводы, Управление ограничилось формальной констатацией факта несоответствия заявки общества требованиям документации ввиду отсутствия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

Согласно Административному регламенту Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденному приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498 (далее - Административный регламент) Комиссия при рассмотрении жалобы осуществляет в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов и настоящим Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы (пункт 3.32).

Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

При этом проверяется соответствие всех действий (бездействия) Заказчика, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также всех документов по организации и проведению торгов или запроса котировок, относящихся к размещению заказа, являющегося предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Пунктом 3.39 Административного регламента установлено, что по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Вводная часть решения должна содержать наименование органа, принявшего решение; состав Комиссии; номер дела, дату и место принятия решения; предмет рассмотрения дела; наименование сторон, участвующих в деле, ФИО присутствующих на заседании представителей сторон, заинтересованных лиц и других лиц, участвовавших в рассмотрении жалобы и проведении внеплановой проверки.

Описательная часть решения должна содержать краткое изложение доводов жалобы и возражений, объяснений, пояснений, заявлений, доказательств и ходатайств лиц, участвующих в деле.

В рассматриваемом случае, в нарушение вышеприведенных положений Административного регламента, Управление фактически проверку по жалобе общества не провело, ее результаты в решении не изложило.

Таким образом, решение Санкт-Петербургского УФАС не может быть признано законным и обоснованным, как принятое без проверки и без оценки обжалуемых действий заказчика.

Между тем, поскольку заказ размещен и договор по результатам торгов заключен, требование общества о признании незаконным решения антимонопольного органа не приведет к восстановлению прав и законных интересов ОАО "Фирма Медполимер" как участника размещения заказа.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения суда.

Оценивая выводы суда относительно отсутствия у заявителя, имеющего лицензию на осуществление деятельности по производству лекарственных средств, права на перевозку лекарственных средств и, следовательно, не имеющего права участвовать в размещении заказа на поставку лекарственных средств, апелляционная инстанция отмечает следующее.

Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ).

Согласно ст. 4 Закона N 61-ФЗ производство лекарственных средств - это деятельность по производству лекарственных средств организациями-производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств; фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов; организация оптовой торговли лекарственными средствами - это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона N 61-ФЗ.

Производство лекарственных средств на территории Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств, имеющими лицензию на производство лекарственных средств (ч. 2 ст. 45 Закона N 61-ФЗ).

Согласно ч. 8 ст. 45 Закона об обращении лекарственных средств производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств; 2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 3) аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) медицинским организациям и ветеринарным организациям; 6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Суд первой инстанции согласился с позицией третьего лица - больницы и исходил из того, что в приложении к Положению о лицензировании производства лекарственных средств, утвержденному постановлением Правительства РФ от 06.07.2012 N 686, установлен Перечень работ, составляющих деятельность по производству лекарственных средств в сфере обращения лекарственных средств. В указанный перечень входят производство, хранение и реализация фармацевтических субстанций и лекарственных препаратов.

Такой вид работ, как перевозка лекарственных средств для медицинского применения в Положении о лицензировании производства лекарственных средств отсутствует. В то же время в Перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность, являющийся приложением к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, перевозка лекарственных средств и лекарственных препаратов для медицинского применения включена.

В случае принятия предложенного судом толкования Положений о лицензировании, влекущего ограничение права производителя лекарственных средств осуществлять перевозку произведенных им препаратов следует признать, что для реализации предоставленного ч. 8 ст. 45 Закона N 61-ФЗ права продавать или передавать произведенные лекарственные средства другим производителям лекарственных средств, производитель (продавец или покупатель) должен заключить договор на перевозку (проданных или приобретенных лекарственных средств) с лицом, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность.

Между тем, такое ограничение не вытекает ни из Закона N 61-ФЗ, ни из Положения о лицензировании производства лекарственных средств.

В письме Федеральной антимонопольной службы от 14.02.2011 N АЦ/4619 о разъяснении Закона N 94-ФЗ в части соблюдения законодательства о размещении заказов Российской Федерации при проведении закупок на оказание услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, указано, что поставку лекарственных средств могут осуществлять как организации, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, так и производители лекарственных средств и организации оптовой торговли. ФАС России также отметило, что оказание услуг по поставке лекарственных средств осуществляется поставщиком в установленное заказчиком место поставки товара.

Таким образом, вывод суда о недостаточности лицензии на осуществление деятельности по производству лекарственных средств для поставки лекарственных средств медицинской организации и необходимости получения для такой деятельности дополнительно лицензии на фармацевтическую деятельность признается апелляционной инстанцией ошибочным.

Поскольку ошибочные выводы суда не привели в итоге к принятию неправильного решения, апелляционная жалоба ОАО "Фирма Медполимер" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11 декабря 2013 года по делу N А56-47321/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Фирма Медполимер" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

Г.В. Борисова И.Б. Лопато