Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2014 г. N 06АП-414/14

г. Хабаровск

31 марта 2014 г.

Дело N А73-9349/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Обозной С.Н.

при участии в заседании:

от Открытого акционерного общества "Бамстроймеханизация", ОГРН 1022800775568: Павленко С.С., представитель по доверенности от 10.02.2014 N 43Д; Лавров С.А., представитель по доверенности от 10.02.2014 N 44Д;

от Общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия", ОГРН 1072723004859: Нечаев С.С., представитель по доверенности от 24.02.2014; Артищев О.В., представитель по доверенности от 15.01.2014 N 01/14;

от Открытого акционерного общества "Управление инвестиционных программ г.Хабаровска": Татаурова О.А., представитель по доверенности от 05.11.2013 N 05,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия"

на решение от 20.12.2013

по делу N А73-9349/2013

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Медведевой О.П.

по иску Открытого акционерного общества "Бамстроймеханизация"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия"

о взыскании 7 699 276 руб. 21 коп.

третье лицо: Открытое акционерное общество "Управление инвестиционных программ г.Хабаровска"

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия"

к Открытому акционерному обществу "Бамстроймеханизация"

о взыскании 11 880 146 руб. 58 коп.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Открытое акционерное общество "Бамстроймеханизация" (далее - ОАО "Бамстроймеханизация", истец, предприятие; Амурская область, г. Тында) с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Альянс - Стройиндустрия" (далее - ООО "Альянс-Стройиндустрия", ответчик, общество; г. Хабаровск) о взыскании 7 699 276 руб. 21 коп., в том числе основной долг в сумме 3 059 953,35 руб., неустойка в сумме 862 526 руб. 60 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 197 662 руб. 26 коп., компенсация за простой сваебойной техники из-за несвоевременной передачи строительной площадки в размере 3 371 846 руб., компенсация за простой сваебойной техники из-за несвоевременной передачи свай в размере 207 288 руб. (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением от 19.09.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Управление инвестиционных программ г. Хабаровска".

Определением от 18.11.2013 судом принят к производству для рассмотрения с первоначальным иском встречный иск ООО "Альянс - Стройиндустрия" о взыскании 11 880 146 руб. 58 коп., в том числе неустойка за нарушение срока выполнения работ в сумме 282 086 руб. 55 коп., убытки в сумме 11 598 060 руб. 03 коп., возникшие в связи с нарушением ответчиком срока выполнения работ.

Решением от 20.12.2013 первоначальный иск удовлетворен частично, с ОАО "Альянс-Стройиндустрия" в пользу ОАО "Бамстроймеханизация" взыскан основной долг в сумме 3 059 953 руб. 35 коп., неустойка в сумме 862 526 руб. 60 коп., в удовлетворении остальной части иска отказано, в удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "Альянс-Стройиндустрия" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить в части взыскания с ответчика по первоначальному иску неустойки в размере 862 526 руб. 60 коп., снизить размер неустойки, а также в части отказа в удовлетворении встречного иска, просит встречный иск удовлетворить. В обоснование жалобы указывает, что ОАО "Бамстроймеханизация" нарушен график выполнения работ, доводы истца о приостановлении выполнения работ доказательствами не подтверждены, строительная площадка передавалась подрядчику по частям, в связи с чем устранение ответчиком недостатков на одной части строительной площадки не препятствовало выполнению истцом работ на другом участке, полагает, что истец мог отказаться от исполнения договора, откорректировать по согласованию с ответчиком срок выполнения работ; указывает, что истцом неправильно произведен расчет неустойки, в котором не учтен авансовый платеж в сумме 1 800 000 руб.; указывает, что истцом акты скрытых работ переданы ответчику несвоевременно, что свидетельствует о просрочке кредитора; также указывает, что истцом работы выполнялись одной сваебойной машиной, тогда как в наличии имелась вторая сваебойная машина, истец мог с ее помощью сократить отставание от графика; заявитель жалобы не согласен с выводами суда об отказе в удовлетворении встречного иска, поскольку вина ОАО "Бамстроймеханизация" в нарушении срока выполнения работ, по мнению ответчика, подтверждается материалами дела.

ОАО "Бамстроймеханизация" и ОАО "Управление инвестиционных программ г. Хабаровска" представлены отзывы на апелляционную жалобу с возражениями.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал а удовлетворении апелляционной жалобы, пояснил, что решение суда обжалуется в части удовлетворения первоначального иска о взыскании неустойки в сумме 862 526 руб. 60 коп. и отказа в удовлетворении встречного иска. Представитель истца против проверки законности решения суда в обжалуемой части не возражал, просил оставить решение без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил законность и обоснованность решения в обжалуемой части и пришел к следующим выводам.

По материалам дела установлено, что 18.12.2012 между ООО "Альянс-Стройиндустрия" (генподрядчик) и ОАО "Бамстроймеханизация" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 30-хп/12.

В соответствии с пунктом 1.1 данного договора генподрядчик поручает и оплачивает, а субподрядчик обязуется выполнить в установленный срок работы по забивке 983 железобетонных свай прямоугольного сечения 30х30 см длиной 10 м на объекте: "Жилой дом по ул. Калинина в Центральном районе г. Хабаровска", своими силами и средствами с использованием собственных инструментов и техники в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, переданной субподрядчику.

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что субподрядчик выполняет работы из давальческих материалов генподрядчика.

Сроки начала и окончания работ, а также завершения отдельных этапов устанавливаются календарным графиком выполнения работ, являющимся приложением N 1 (пункт 2.1 договора).

Протоколом согласования разногласий к договору стороны определили сроки выполнения работ: начало -11.01.2013, окончание - 15.03.2013. Начало и окончание работ корректируется на количество дней задержки перечисления аванса и на период задержки передачи стройплощадки для производства работ.

В календарном графике производства работ указано, что субподрядчик должен погрузить в январе 2013 года 315 свай, в феврале - 420 свай, в марте - 248 свай.

Согласно пункту 3.1 договора цена работ составляет 5 933 077,22 руб.

Расчеты за поручаемые работы производятся путем предоплаты в размере 1 800 000 руб. и ежемесячной оплаты за фактически выполненные объемы работ по формам КС-2, КС-3. Удержание аванса производится после окончания работ при расчете за выполненные работы. Фактически выполненными работами считаются сваи, погруженные до проектной отметки и или достигшие при погружении расчетного отказа, при этом расценки на глубину погружения не пересчитываются (пункт 3.2 договора).

Предоплата работ осуществляется путем перечисления на расчетный счет субподрядчика до 09.01.2013. До перечисления предоплаты субподрядчик оставляет за собой право к работам не приступать (пункт 3.3 договора).

В силу пункта 3.4 договора оплата выполненных работ производится в 10-дневный срок после подписания форм КС-2, КС-3 на основании счета-фактуры.

Пунктом 4.10 договора предусмотрено, что субподрядчик возмещает генподрядчику затраты за услуги генерального подряда в размере 4% от стоимости выполненных работ.

Разделом 5 договора определены обязанности генподрядчика, в частности согласно пунктам 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 договора генподрядчик обязался своевременно перечислить предоплату и оплату выполняемых субподрядчиком работ, передать проектную документацию, необходимую для выполнения субподрядчиком работ по договору, в срок до 27.12.2012; передать по акту строительную площадку для производства свайных работ в срок до 27.12.2012, который корректируется на количество дней задержки передачи стройплощадки для производства работ; передать схему свайного поля и выноску осей в срок до 12.01.2013 и вести геодезический контроль за производством работ по забивке свай; своевременно обеспечить субподрядчика сваями по требуемой для производства работ номенклатуре.

Пунктом 6.2 договора предусмотрена уплата субподрядчиком пени при неисполнении по вине субподрядчика работ в сроки, установленные договором, в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Согласно пункту 6.3 договора в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств по оплате за выполненные работы ему начисляется пеня в размере 0,1% за каждый день просрочки платежа от просроченной суммы.

20.05.2013 сторонами заключено дополнительное соглашение к договору на выполнение дополнительных работ по забивке 14 железобетонных свай прямоугольного сечения 30х30 длиной 10 м, стоимость дополнительных работ составляет 79 727 руб. 88 коп.

Генподрядчик перечислил субподрядчику платежным поручением от 15.01.2013 N 44 аванс в сумме 1 800 000 руб.

Согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 25.02.2013, от 25.03.2013, 25.04.2013, от 25.05.2013, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3 ОАО "Бамстроймеханизация" выполнены, ООО "Альянс-Стройиндустрия" приняты работы на сумму 5 747 418,92 руб.

Генподрядчик оплатил выполненные работы частично на сумму 657 568 руб. 82 руб., субподрядчик возместил ему затраты за услуги генерального подряда в сумме 229 896,51 руб. В связи с чем, долг за выполненные работы, с учетом удержания аванса составил 3 059 953,35 руб.

Вышеуказанные выводы суда предметом обжалования не являются.

Поскольку ответчик оставил без удовлетворения претензию истца от 12.07.2013 N БСМ-422-13/ПО с требованием оплатить задолженность, истец обратился в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что между сторонами возникли правоотношения из договора подряда, применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 3.2 договора от 18.12.2012 N 30-хп/12 предусмотрено, что расчеты за поручаемые работы производятся путем предоплаты в размере 1 800 000 руб. и ежемесячной оплаты за фактически выполненные объемы работ по формам КС-2, КС-3. Удержание аванса производится после окончания работ при расчете за выполненные работы. Фактически выполненными работами считаются сваи, погруженные до проектной отметки и или достигшие при погружении расчетного отказа, при этом расценки на глубину погружения не пересчитываются.

В соответствии с пунктом 3.4 договора оплата выполненных работ производится в 10-дневный срок после подписания форм КС-2, КС-3 на основании счета-фактуры.

Доказательства соблюдения ответчиком указанных условий договора последний не представил.

Следовательно, вывод суда о правомерности начисления истцом неустойки, предусмотренной пунктом 6.3 договора, является обоснованным.

Из расчета неустойки, составленного истцом (т. 6 л.д. 4), следует, что аванс в сумме 1 800 000 руб. в данном расчете не учтен истцом.

По позиции истца, аванс подлежит учету после выполнения субподрядчиком всего объема работ.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Названная трактовка истцом условий договора от 18.12.2012 N 30-хп/12 не соответствует смыслу и буквальному содержанию пунктов 3.2, 3.4 договора, которыми предусмотрено авансирование работ и оплата фактически выполненных работ по мере подписания сторонами актов формы КС-2, справок формы КС-3, а не оплата работ после завершения всего их объема, предусмотренного договором.

Таким образом, расчет неустойки по пункту 6.3 договора, произведенный истцом без учета аванса, неверен.

Судом апелляционной инстанции произведен расчет неустойки в сумме 650 338 руб. 71 коп., исходя из условия пункта 6.3 договора, аванса в сумме 1 800 000 руб., генподрядных отчислений, периода просрочки с 04.04.2013, с 05.05.2013 по 12.12.2013.

Расчет неустойки в сумме 276 313 руб. 09 коп., представленный ответчиком в суд апелляционной инстанции, отклонен, поскольку содержит математические ошибки.

Ответчиком при рассмотрении судом первой инстанции данного дела заявлено ходатайство о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд правомерно его отклонил.

Шестой арбитражный апелляционный суд полагает, что основания для снижения неустойки отсутствуют, ввиду следующего.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Поскольку ответчиком доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не представлены, основания для снижения неустойки отсутствуют.

Вышеназванные обстоятельства расчета неустойки не были учтены судом, в связи с чем решение подлежит изменению, с ответчика следует взыскать неустойку в сумме 650 338 руб. 71 коп.

ООО "Альянс-Стройиндустрия", руководствуясь пунктом 6.2 договора, начислена неустойка в сумме 282 086 руб. 55 коп. за нарушение ОАО "Бамстроймеханизация" срока выполнения работ на 71 день, также заявлено требование о взыскании с субподрядчика убытков, возникших в результате нарушения сроков выполнения работ, в сумме 11 598 060 руб. 03 коп.

По пояснениям генподрядчика сумма убытков сложилась в результате того, что из-за срыва срока производства работ по погружению свай, нарушены сроки устройства ростверка (на 46 дней), устройства стены (монолитный каркас жилого дома) (задержка на 295 дней), устройства перекрытия (задержка работ на 294 дня), кирпичной кладки (задержка работ - 264 дня), в связи с чем убытки ООО "Альянс-Стройиндустрия" составили 5 584 048 руб. 06 коп. Кроме того, генподрядчиком понесены убытки в виде выплаченной заработной платы за сверхурочные часы и работу в праздничные дни наемным рабочим в сумме 4 211 697 руб. 44 коп. Кроме того, в связи с задержкой выполнения строительно-монтажных работ на объекте заказчик направил ответчику претензию о взыскании неустойки в сумме 1 802 314 руб. 53 коп., основанием выставления которой послужило невыполнение отдельных видов работ.

Установлено, что договором от 18.12.2012 N 30-хп/12 с учетом протокола разногласий предусмотрено начало работ - 11.01.2013, окончание работ - 15.03.2013.

В силу пункта 2.1 договора указанные сроки корректируются на количество дней задержки перечисления аванса и на период задержки передачи стройплощадки для производства свайных работ.

Установлено, что на основании пункта 3.3 договора предоплата подлежала перечислению субподрядчику в срок до 09.01.2013.

Согласно платежному поручению N 44 аванс в сумме 1 800 000 руб. перечислен субподрядчику 15.01.2013.

В соответствии с пунктом 5.3 договора генподрядчик должен был передать субподрядчику строительную площадку по акту в срок до 27.12.2012.

Однако из материалов дела, а именно актов освидетельствования и приемки котлована следует, и не отрицалось сторонами в заседании апелляционного суда, что передача строительной площадки фактически происходила частями.

Так, под жилой дом в осях 1с-13с/А-Л котлован передан 21.01.2013, под жилой дом в осях 5-11/ЕЕ-АА котлован передан 23.01.2013, под жилой в осях А-АА/2с-13с передан - 24.01.2013, под жилой дом в осях 1с-13с/ЛШ передан - 27.02.2013.

Следовательно, правомерен вывод суда, что строительная площадка передана субподрядчику с нарушением срока, установленного договором.

Вместе с тем, субподрядчик приступил к выполнению работ 15.01.2013, что видно из содержания журнала забивки свай.

Согласно пунктам 5.2, 5.4 (в редакции протокола согласования разногласий) договора генподрядчик обязан передать субподрядчику проектную документацию, необходимую для выполнения работ до 27.12.2012, схему свайного поля и выноску осей в срок до 12.01.2013.

Установлено, что 13.12.2012 генподрядчик направил субподрядчику схему расположения свайного поля жилого дома по ул. Калинина в Центральном районе г. Хабаровска для составления проекта производства работ. 15.01.2013 истцом повторно направлены ответчику чертежи свайного поля.

Из содержания протоколов совещаний и переписки сторон от 30.01.2013 N 50, от 31.01.2013 N 49/01, от 01.03.2013 N 96/03, от 20.05.2013 следует, что поскольку в ходе производства работ по забивке свай в грунте обнаружен строительный мусор, обломки железобетона, препятствующие погружению свай, в схему свайного поля неоднократно вносились корректировки, касающиеся длины свай и очередности работ по их забивке.

Дав оценку указанным обстоятельствам и доказательствам по правилам статьи 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что корректировки схемы свайного поля были вызваны ненадлежащим геодезическим исследованием грунта строительной площадки, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении ООО "Альянс-Стройиндустрия" своих обязательств по договору.

Доказательства, опровергающие указанные обстоятельства, ответчик в суд первой инстанции не представил.

Доводы ответчика о том, что субподрядчик не приостановил выполнение работ, сами по себе об отсутствии вины генподрядчика в задержке выполнения работ по указанным выше причинам не свидетельствуют.

Возможность выполнения истцом предусмотренного договором объема работ в установленные сроки при наличии указанных нарушений генподрядчиком условий договора ответчиком также не подтверждена документально.

Доводы о наличии у истца второй сваебойной машины сами по себе при постоянном внесении генподрядчиком изменений в схему свайного поля не свидетельствуют о возможности субподрядчика выполнить работы в установленный срок.

Утверждение ответчика о непредоставлении истцом исполнительной документации (актов скрытых работ) опровергаются материалами дела, к которым приобщены названные акты, а также письма истца о направлении ответчику исполнительной документации (т. 1 л.д. 71-76, 91-94, 95).

В силу части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Частью 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В связи с нарушением генподрядчиком обязательств по договору, вина субподрядчика в нарушении срока выполнения работ отсутствует.

Согласно части 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

При вышеуказанных обстоятельствах правомерен вывод суда об отсутствии оснований для начисления неустойки по пункту 6.2 договора.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В предмет доказывания по требованию о взыскании убытков входит совокупность обстоятельств: факт и размер убытков, противоправное поведение причинителя вреда, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и наступившими убытками.

При отсутствии или недоказанности одного из указанных элементов гражданско-правовой ответственности иск о взыскании убытков не подлежит удовлетворению.

Поскольку установлено, что вина ОАО "Бамстроймеханизация" в нарушении срока выполнения работ отсутствует, суд правомерно отказал во взыскании убытков в сумме 11 598 060 руб. 03 коп.

Вместе с тем, так как судом сделан несоответствующий фактическим обстоятельствам дела вывод о правильности расчета неустойки по первоначальному иску, решение суда в указанной части, а также в части распределения судебных расходов по первоначальному иску подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20 декабря 2013 года по делу N А73-9349/2013 части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия" в пользу Открытого акционерного общества "Бамстроймеханизация" неустойки в сумме 862 526 руб. 60 коп., государственной пошлины изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия", ОГРН 1072723004859, в пользу Открытого акционерного общества "Бамстроймеханизация", ОГРН 1022800775568, неустойку в сумме 650 338 руб. 71 коп., государственную пошлину по иску в сумме 24 093 руб.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Бамстроймеханизация", ОГРН 1022800775568, в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия", ОГРН 1072723004859, государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 481 руб. 90 коп.

В остальной обжалуемой части решение оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская