Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2014 г. N 05АП-360/14

г. Владивосток

31 марта 2014 г.

Дело N А59-3907/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 24 марта 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 марта 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СолнцеТелеком",

апелляционное производство N 05АП-360/2014

на решение от 28.11.2013

судьи И.Н. Шестопал

по делу N А59-3907/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СолнцеТелеком" (ИНН 6501240639, ОГРН 1116501005576, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 23.08.2011)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002)

об оспаривании решения по делу N 08р-09/2013 от 26.06.2013,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СолнцеТелеком" (далее - заявитель, ООО "СолнцеТелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, УФАС, управление, антимонопольный орган, административный орган) по делу N 08р-09/2013 от 26.06.2013 о нарушении законодательства о рекламе.

Решением суда от 28.11.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 28.11.2013, ООО "СолнцеТелеком" считает его незаконным по следующим основаниям. Заявитель указывает на то, что законодательство не содержит разъяснений, что можно считать некорректным сравнением рекламируемого товара, а также нет критериев корректности. Заявитель апелляционной жалобы считает, что при использовании ООО "СолнцеТелеком" рекламного слогана "Есть выбор? Выбирай лучшее!" не было допущено некорректного сравнения рекламируемых услуг с услугами конкурентов, а имел место лишь призыв потребителя обратить внимание на появление конкуренции на рынке кабельного телевидения и предоставления доступа в сеть Интернет.

Также общество указывает на то, что в нарушение Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбуждённых по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённого Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12, оспариваемое решение УФАС по Сахалинской области по делу N 08р-09/2013 от 26.06.2013 о нарушении законодательства о рекламе не подписано всеми членами комиссии, рассматривавшей дело, что, по мнению заявителя апелляционной жалобы, также свидетельствует о его незаконности.

На основании вышеизложенного, общество просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.11.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене решения УФАС по Сахалинской области по делу N 08р-09/2013 от 26.06.2013 о нарушении законодательства о рекламе.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители ООО "СолнцеТелеком", УФАС по Сахалинской области не явились, о времени и месте рассмотрения дела были извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу общества органа в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле документам.

УФАС по Сахалинской области в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласно, считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, а сам обжалуемый судебный акт соответствует закону. Управление полагает, что использование в спорной рекламе формулировки "Выбирай лучшее" свидетельствует о превосходстве общества над другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичные услуги, и использование данной формулировки в рассматриваемой рекламе является некорректным, так как может вводить в заблуждение потребителей, порочить конкурентов, осуществляющих аналогичные услуги, при том, что обществом в тексте рекламы не указаны критерии, по которым предоставляемые им услуги являются лучшими по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, предоставляющими аналогичные услуги. Антимонопольный орган указывает на то, что ООО "СолнцеТелеком" не представило доказательств того, что указанная в рекламе информация является достоверной, в частности, не обосновало, в связи с чем услуги, предоставляемые обществом, являются лучшими по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, предоставляющими аналогичные услуги.

Также, не оспаривая тот факт, что решение по делу N 08р-09/2013 от 26.06.2013 о нарушении законодательства о рекламе не подписано всеми членами комиссии УФАС, антимонопольный орган считает, что данное обстоятельство не является основанием для признания указанного решения незаконным и его отмены. При этом управление указывает на то, что резолютивная часть решения по делу N 08р-09/2013, объявленная 14.06.2013, была подписана всеми членами комиссии (в составе 3-х человек).

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.11.2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "СолнцеТелеком" - без удовлетворения.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

В рамках осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе УФАС по Сахалинской области 29.04.2013 установлен факт распространения на радиостанции "Love Radio" в эфире от 08.04.2013 в период с 18 часов 19 минут 14 секунд до 18 часов 19 минут 40 секунд рекламы, содержащей следующую информацию: "Есть выбор? Выбирай лучшее! Солнце Телеком - это стабильный широкополосный интернет, яркое кабельное телевидение. Мы стремительно растем и нашими услугами можно воспользоваться в Южно-Сахалинске, Холмске, Аниве и Невельске. Солнце Телеком, около 40 тысяч абонентов уже сделали свой выбор. Мы заботимся о Вас круглосуточно. Солнце Телеком! Выбери лучшее! Телефон 50-60-60". Также управлением было установлено, что заказчиком указанной (данной) рекламы является ООО "СолнцеТелеком".

Усмотрев в действиях общества нарушение положений пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе 31.05.2013 управлением в отношении общества вынесено определение о возбуждении дела N 08р-09/2013 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

14.06.2014 состоялось заседание комиссии УФАС по Сахалинской области по рассмотрению дела N 08р-09/2013 (о чём составлен протокол N1) и по результатам рассмотрения дела решением по делу N 08р-09/2013 от 26.06.2013 управление признало ненадлежащей вышеназванную рекламу услуг интернета и кабельного телевидения ООО "СолнцеТелеком", поскольку ею нарушены требования пункта 1 части 1, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ. Также было решено выдать ООО "СолнцеТелеком" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по Сахалинской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном часть. 1 стать 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с решением УФАС по Сахалинской области по делу N 08р-09/2013 от 26.06.2013 о нарушении законодательства о рекламе, ООО "СолнцеТелеком" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе в отзыве на неё, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу общества - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе). Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу положений частей 1, 2 и 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона N38-ФЗ недостоверной признается, в том числе реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В силу положений части 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Согласно разъяснений, содержащихся в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе) (пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 08.10.2012 N 58).

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции в рассматриваемом случае обоснованно пришёл к выводу, что спорная рекламная информация "Есть выбор? Выбирай лучшее! Солнце Телеком - это стабильный широкополосный интернет, яркое кабельное телевидение. Мы стремительно растем и нашими услугами можно воспользоваться в Южно-Сахалинске, Холмске, Аниве и Невельске. Солнце Телеком, около 40 тысяч абонентов уже сделали свой выбор. Мы заботимся о Вас круглосуточно. Солнце Телеком! Выбери лучшее! Телефон 50-60-60", размещённая ООО Солнце Телеком" на радиостанции "Love Radio" в эфире от 08.04.2013 в период с 18 часов 19 минут 14 секунд до 18 часов 19 минут 40 секунд, содержит утверждение о превосходстве общества над другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичные услуги на рынке услуг сети интернет и кабельного телевидения с некорректным сравнением рекламируемого товара (услуг) с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, без указания критериев такого сравнения с их объективным подтверждением.

Таким образом, указанная в данной рекламе информация содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, и, соответственно, нарушает требования пункта 1 части 1, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.

Факт совершенного обществом как рекламодателем указанного нарушения Закона о рекламе подтверждается материалами дела, включая служебную записку от 30.05.2013, договор на оказание рекламных услуг от 28.02.2013 и документы по его исполнению, в том числе медиаплан рекламной кампании, письмо ООО "Радио Сити Сахалин" от 24.04.2013 N 216, определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе от 31.05.2013, протокол заседания комиссии УФАС по Сахалинской области от 14.06.2013 N 1.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что решение УФАС по Сахалинской области по делу N 08р-09/2013 от 26.06.2013 о нарушении ООО "СолнцеТелеком" законодательства о рекламе по существу является законным и обоснованным.

Довод заявителя о существенном нарушении процедуры принятия указанного решения, установленной Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбуждённых по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12, (не подписание оспариваемого решения одним из членов комиссии управления) также был предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонён, как не являющийся основанием для признания указанного решения незаконным и его отмене, учитывая соблюдения положений пунктов 42 и 43 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, а именно, принятие резолютивной части оспариваемого решения УФАС от 14.06.2013 по результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и подписание её всеми членами комиссии (в составе 3-х человек).

При изложенных обстоятельствах в соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований ООО "СолнцеТелеком".

Таким образом, судебная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции по данному делу основаны на всестороннем полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, с указанием оснований принятого решения и которые, в соответствии с требованиями статьи 168 АПК РФ отражены в обжалуемом судебном акте. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, и по существу сводятся к иному толкованию заявителем подлежащих применению в споре норм материального права, которое расценивается судебной коллегией как ошибочное.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, и не усматривает правовых оснований для его отмены по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе общества.

Излишне уплаченная ООО "СолнцеТелеком" при подаче апелляционной жалобы по платёжному поручению N 55 от 07.02.2014 на сумму 2000 рублей госпошлина в сумме 1000 рублей в силу подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, с учётом абзаца 2 пункта 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.11.2013 по делу N А59-3907/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СолнцеТелеком" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платёжному поручению N 55 от 07.02.2014.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович