Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2014 г. N 15АП-1822/14

город Ростов-на-Дону

01 апреля 2014 г.

дело N А53-18888/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Мальцевым

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 10.06.2013, Давыдовой К.В.;

от заинтересованного лица: представителя по доверенности, Хребтикова Р.Р., удостоверение N 8718.

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РА ЮТД" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2013 по делу N А53-18888/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РА ЮТД" к заинтересованному лицу управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица управления Роскомнадзора по Ростовской области, о признании незаконным постановления, принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РА ЮТД" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным решения комиссии управления от 26.06.13г. по делу N 1142/04 о признании общества нарушившим п.8 ч.2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.06г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - закон N 38-ФЗ) и постановления от 19.08.13г. N 1523/04 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Управление Роскомнадзора по Ростовской области.

Решением от 26.12.13г. суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований ввиду доказанности управлением факта нарушения обществом при размещении рекламы алкогольной продукции в информационно-телекоммуникационной сети Интернет требований п.8 ч.2 ст. 21 закона N 38-ФЗ.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована незаконностью оспариваемых в деле решения и постановления управления. Пунктом 8 ч.2 ст. 21 закона N 38-ФЗ запрет на размещение рекламы алкогольной продукции в ТИС Интернет введён с 23.07.12г., дата размещения на сайте http://tis.ru/ информации об алкогольной продукции Пиво Живое "Остербрау"/"Ростовское" (ООО "ТЕХПРОМ") - 01.11.10г. и информации об алкогольной продукции Темерницкое Оригинальное, Темерницкое Традиционное (ИП Мирошниченко Д.А.) - 14.07.11г. Таким образом, на дату размещения спорной рекламы установленный п. 8 ч.2 ст. 21 закона N 38-ФЗ запрет отсутствовал, в связи с чем отсутствуют основания для вывода о нарушении обществом данного запрета. На момент проверки Управления Роскомнадзора в 2013 году спорная реклама находилась в архиве новостей. Вывод суда о том, что выпуском (обновлением) сетевого издания является обновление всей информации сайта ежедневно не подтверждён доказательствами по делу. В деле отсутствуют доказательства наличия в сети Интернет на момент проводившейся Управлением Роскомнадзора спорной рекламной информации, так как представленная Управлением Роскомнадзора по распечатка страницы не позволяет установить ее достоверность. В связи с этим данная распечатка не могла использоваться в качестве надлежащего доказательства по делу об АП. В материалы дела представлены два разных документа с различными изображениями "объективного текущего состояния электронной страницы" и заверен из них только один за датой 29.10.13г. Управлением была нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, так как общество не было извещено по своему юридическому адресу о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, не был извещен законный представитель юридического лица - его директор Маилян И.С., также отсутствуют доказательства надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола в виде выданной им доверенности на участие в конкретном административном деле. В доверенностях представителей общества, присутствовавших в управлении на составлении протокола об административном правонарушении и при рассмотрении дела об административном правонарушении нет указания на право представления интересов общества при рассмотрении конкретного административного дела.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда и оспариваемых в деле решения и постановления управления.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ.

Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и приведённые в отзыве на апелляционную жалобу доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей общества и управления, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции не подлежащим отмене ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.05.13 (вх. N 8044) в управление поступило письмо Управления Роскомнадзора по Ростовской области, в котором сообщается о факте размещения в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте htpp://www.tis.ru рекламы алкогольной продукции: Пиво Живое "Остербрау"/"Ростовское", Темерницкое Оригинальное, Темерницкое Традиционное. Был предоставлен скриншот страницы с рекламой.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для возбуждения в отношении общества как рекламораспространителя, дела N 1142/04 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением комиссии управления от 26.06.13 по делу N 1142/04 общество признано нарушившим п.8 ч.2 ст. 21 закона N 38-ФЗ при размещении ненадлежащей рекламы пива, размещенной на сайте htpp://tis.ru, содержащей следующие сведения: "ПИВО ЖИВОЕ "ОСТЕРБРАУ"/ "РОСТОВСКОЕ" цена по запросу ТЕХПРОМ, ООО +7 (963)2559972 Ростов-на-Дону, Россия Буденновский проспект, 2, к. 123; Темерницкое оригинальное 83,00 руб./л минимальная партия 20 л Живое нефильтрованное светлое пиво с превосходным ароматом и легким вкусом; Темерницкое Традиционное Живое нефильтрованное непастеризованное светлое пиво с замечательным вкусом и легкой горчинкой, 83,00 руб./л, распространяемую с 21.05.13г.; решено выдать обществу предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ростовского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 14.43 КоАП РФ.

Решение о нарушении закона N 38-ФЗ послужило основанием для составления 05.08.13 в отношении общества протокола об административном правонарушении N1523/04, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На составление протокола об административном правонарушении явился законный представитель общества по доверенности от 10.06.2013 - Зиновьева О.П.

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела N 1523/04 об административном правонарушении рассмотрение дела было назначено на 19.08.2013 в 09 часов 30 минут.

Копия протокола об административном правонарушении N 1523/04 и определение были получены представителем общества, о чем свидетельствует его роспись в протоколе и определении.

19.08.2013 заместитель руководителя управления в присутствии представителя общества по доверенности - Давыдовой К.В., вынес постановление N 1523/04, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанными решением и постановлением, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспоренных обществом решения и постановления управления.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 8 ч.2 ст. 21 закона N 38-ФЗ, введённым Федеральным законом от 20.07.2012 N 119-ФЗ, установлен запрет на размещение рекламы алкогольной продукции в информационной телекоммуникационной сети "Интернет".

Согласно ч.7 ст. 28 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных ч.2 ст. 21 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Материалами дела подтверждается факт размещения в ИТС "Интернет" на сайте htpp://tis.ru запрещённой п. 8 ч.2 ст. 21 закона N 38-ФЗ рекламы алкогольной продукции - пива, содержащей следующие сведения: "ПИВО ЖИВОЕ "ОСТЕРБРАУ"/ "РОСТОВСКОЕ" цена по запросу ТЕХПРОМ, ООО +7 (963)2559972 Ростов-на-Дону, Россия Буденновский проспект, 2, к. 123; Темерницкое оригинальное 83,00 руб./л минимальная партия 20 л Живое нефильтрованное светлое пиво с превосходным ароматом и легким вкусом; Темерницкое Традиционное Живое нефильтрованное непастеризованное светлое пиво с замечательным вкусом и легкой горчинкой, 83,00 руб./л.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что рекламораспространителем указанной рекламы является общество - в материалы дела представлено свидетельство о регистрации средства массовой информации Эл N ФС77-44094 от 04.03.2011, из которого усматривается, что сайт tis.ru является электронным периодическим изданием; всоответствии с информацией, полученной у ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" через форму htpp://nic.ru/whois/, в данном случае рекламораспространителем является общество, поскольку именно данному хозяйствующему субъекту принадлежит сайт htpp://www.tis.ru.

Дополнительно оценив обстоятельства дела с учётом доводов апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что на действия общества по распространению указанной рекламы распространяется запрет, установленный п. 8 ч.2 ст. 21 закона N 38-ФЗ, поскольку данная реклама продолжала публиковаться обществом в ИТС "Интернет" и после введения указанного запрета.

В обоснование этого вывода суд первой инстанции правомерно исходил из того, что, в соответствии со сведениями, имеющимися в материалах дела, периодичность выпуска средства массовой информации общества - ежедневно.

Согласно Закону о СМИ продукцией средства является выпуск либо обновление сетевого издания.

С учётом изложенного суд первой инстанции пришёл кт выводу о том, что под обновлением сетевого издания является обновление информации на сайте, согласно заявленной периодичности.

В рассматриваемом случае обновления сайта общества происходят каждый день. Соответственно, спорная реклама была замечена Управлением Роскомнадзора 21.05.13 в выпуске сайта от 21.05.13г. Данная реклама находилась в открытом доступе.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что спорная реклама попадает под действие Закона о рекламе в редакции от 20.07.2012 и отклоняет довод общества о том, что реклама находилась в архиве.

Суд апелляционной инстанции так же полагает надлежащим образом доказанным публикацию обществом спорной рекламы после введения в действие п.8 ч.2 ст. 21 закона N 38-ФЗ. Оснований для признания недостоверной информации Управления Роскомнадзора о публикации спорной рекламы в 2013 году у суда апелляционной инстанции не имеется. Снимки экрана компьютера, на котором отображена реклама, надлежащим образом заверены подписями. Разница между первоначальным документом, направленным Управлением Роскомнадзора в управление и документом, представленным в суде обусловлена тем, что в одном случае при распечатке одного снимка стандартными средствами Windows была установлена галочка "Изображение по размеру кадра", а в другом случае нет. Также необходимо отметить, что PNG в данном случае, это не графическая программа, а формат, в котором сохранено изображение. PNG - растровый формат хранения графической информации, использующий сжатие без потерь по алгоритму Deflate.

О фальсификации доказательств Управлением Роскомнадзора в установленном ст. 161 АПК РФ порядке общество не заявляло.

Кроме того, общество, заявляя об архивном нахождении спорной рекламы, фактически признаёт факт её наличия на своём сайте в 2013 году в период проверки Управления Роскомнадзора и комиссии управления.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о законности оспариваемого в деле решения комиссии управления о признании общества нарушившим установленный п. 8 ч.2 ст. 21 закона запрет.

Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе установлена ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Наличие в деянии общества объективной стороны состава указанного состава административного правонарушения установлено указанным решением комиссии управления от 26.06.13г. по делу N 1142/04.

Допущенное обществом нарушение законодательства о рекламе является виновным, поскольку общество имело объективную возможность не допустить данного нарушения.

Дополнительно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод общества о его ненадлежащем извещении о месте, дате и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Судом первой инстанции сделан основанный на материалах дела вывод о надлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом

Согласно п.2 ст. 25.1 КоАП РФ Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Вызов на составление протокола был получен на руки Давыдовой К.В. - представителю общества по доверенности б/н от 10.06.13, подписанной законным представителем общества - директором Маилян И.С., которой последняя уполномочена представлять интересы общества в органах государственной власти со всеми правами, предоставляемыми законом истцу, ответчику, заявителю, заинтересованному лицу, третьему лицу, лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении (лицу, в отношении которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе).

После получения Давыдовой К.В. на руки вызова на составление протокола, в управление поступили письменные объяснения, подписанные директором общества И.С. Маилян, и заверенные печатью Общества, исходя из текста которых следует, что данные объяснения были представлены как объяснения к протоколу об административном правонарушении, более того иного назначения у данных документов быть не могло, т.к. по делу возбужденному по признакам нарушения законодательства о рекламе N 1142/04 было вынесено решение.

Указанные объяснения общества были представлены управлению при составлении протокола об административном правонарушении присутствовавшей при составлении протокола представителем общества по доверенности Зиновьевой О.П., действующей на основании доверенности от 14.07.2013, которая наделяет её аналогичными правами, что и Давыдову К.В.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в присутствии представителя общества по доверенности Давыдовой К.В.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признаёт правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии процедурных нарушений со стороны управления при привлечении у департамента правовых оснований для удовлетворения заявления при привлечении общества к административной ответственности, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал постановление о привлечении общества к административной ответственности законным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции, которым обществу отказано в признании незаконными решения комиссии управления и постановления управления о привлечении общества к административной ответственности, не подлежит отмене. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

В соответствии со ст. 110 на общество относятся судебные расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 руб., в связи с чем обществу из федерального бюджета подлежит возвращению1000 рублей, излишне уплаченных в качестве госпошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 000003 от 23.01.2014 г.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Возвратить ООО "РА ЮТД", ИНН 6164241951, из федерального бюджета 1000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченных в качестве госпошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 000003 от 23.01.2014 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова