Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2014 г. N 15АП-1760/14

город Ростов-на-Дону

02 апреля 2014 г.

дело N А53-19240/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от ООО "ФАРАОН": представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по РО: заместитель начальника отдела контроля размещения государственного заказа Кравцов А.Д. по доверенности N 2 от 09.01.2014 (удостоверение N 0822);

от Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Южный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства": представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2013 по делу N А53-19240/2013, принятое судьей Бондарчук Е.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФАРАОН" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица: Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Южный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" об оспаривании ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ФАРАОН" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы Ростовской области (далее - Управление) от 28.08.2013 по делу N 1783/03.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2013 заявленные требования удовлетворены, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу заявителя взыскано 2000 рублей в счёт возмещения судебных расходов на оплату госпошлины. Суд указал, что протезы суставов вживляемые должны быть отнесены к коду ОКДП "3311268 Аппараты и устройства для замещения функций органов и систем организма".

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, ссылаясь на законность и обоснованность принятого решения. Полагает, что суд первой инстанции необоснованно отнес закупаемые изделия к иному коду ОКДП.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд, объявил, что в составе суда произведена замена судьи Сурмаляна Г.А., находящегося в очередном ежегодном оплачиваемом отпуске, на судью Смотрову Н.Н., рассмотрение дела начато с самого начала.

В судебном заседании представитель УФАС по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просит оспариваемое решение отменить.

ООО "ФАРАОН", Федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Южный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" представителей в судебное заседание не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей общества и учреждения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела общество обратилось в Управление 21.08.2013 г. (вх. N 13656) (с жалобой на нарушение ФГБУЗ "Южный окружной медицинский центр" Федерального медико-биологического агентства (далее - Заказчиком) Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) при проведении аукциона в электронной форме N 0358100006213000395 "Поставка изделий медицинского назначения - эндопротезов".

Общество ссылается в жалобе на следующие нарушения: отнесение закупаемых товаров к коду 3311492 "Имплантируемые приспособления" по "Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг" ОК004 -93 (далее - ОКДП), утвержденному Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 г.; обоснование начальной (максимальной) цены контракта с нарушением ст. 19.1 Закона и "Правил формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов) на отдельные виды медицинского оборудования для целей их включения в документацию о торгах на поставку такого оборудования", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 03.11.2011 N 881 (далее Правила N 881); установление в документации об аукционе требований к товару, которым удовлетворяются только эндопротезы производства компании Zimmer Inc, США.

Таким образом, доводы заявителя жалобы сводились к тому, что Заказчиком был неверно определен код ОКДП эндопротезов в извещении об аукционе, что помешало Обществу принять участие в аукционе. Также Общество указало на то обстоятельство, что Заказчиком были нарушены нормы действующего законодательства при определении начальной (максимальной) цены контракта, и нормы Закона "О защите конкуренции" путем предоставления преимущества одному из производителей.

На основании данной жалобы Общества Управлением была проведена проверка размещенного заказа, в ходе которой было установлено, что, согласно, "извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме" N 0358100006213000395 от 01.08.2013 г. (далее - Извещение) начальная (максимальная) контракта составила 4 538 100 руб.; определены дата и время окончания подачи заявок на участие в аукционе -22.08.2013 г. в 16 часов 00 минут. В извещении Заказчик указал классификацию товара по ОКДП - код 3311492 "Имплантируемые приспособления".

По результатам проверки обоснованности жалобы Общества решением Управления от 28.08.2013 N 17527/03 по делу N 1784/03 в удовлетворении жалобы было отказано.

Управление в оспариваемом решении указало, что довод Общества о принадлежности закупаемых эндопротезов к коду 3311268 по ОКДП не основан на законе. Довод Общества о нарушении Правил N 881 Управление признало несостоятельным, так как Заказчик правомерно не отнес эндопротезы к коду ОКДП 3311268, а Правила формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов) на отдельные виды медицинского оборудования N 881 распространяются лишь на медицинское оборудование, относящееся к данному коду.

Довод об ограничении Заказчиком количества участников аукциона Управление не приняло по тому основанию, что в аукционной документации не содержится указаний на товарные знаки требуемых эндопротезов, соответственно никто из производителей не был лишен возможности принять участие в аукционе, и более того к участию в аукционе были допущены не только Zimmer Inc, США., но и Implant Cast Gmbh, Smith&Nephew.

Позиция общества сводилась к тому, что в связи с тем, что действия заказчика по неверному присвоению эндопротеза кода ОКДП были признаны УФАС по РО соответствующими требованиям законодательства, ООО "ФАРАОН", имея большой опыт поставок изделий медицинского назначения и медицинского оборудования, имея коммерческие предложения, не смогло принять участие в аукционе. Кроме того, в процессе рассмотрения дела представителем общества были даны пояснения, что по его мнению антимонопольным органом нарушены положения ФЗ "О защите конкуренции", а именно положения статьи 17, что так же является самостоятельным основанием для признания недействительным оспариваемого обществом ненормативного акта.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение УФАС по Ростовской области может быть признано недействительным только при наличии совокупности двух условий: несоответствия данного акта закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя по делу.

Наличие двух соответствующих условий применительно к настоящему делу является доказанным.

Размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных Законом (ч.2 ст. 10 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями данного закона.

В настоящее время имеется два действующих классификатора продукции - это "ОК 004-93. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг" (далее-ОКДП), (утв. Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17) и "ОК 005-93. Общероссийский классификатор продукции" (далее - ОКП), (утв. Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301).

Согласно сертификатам производителей:

1. DePuy International Ltd. Эндопротезы тазобедренного сустава (регистрационное удостоверение N ФСЗ 2008/03214 от 09.12.2008 г.), эндопротезы коленного сустава (регистрационное удостоверение N ФСЗ 2008/03211 от 15.12.2008 г.) имеют код ОКП 94 4480, что указано на самом бланке регистрационного удостоверения;

2. Smith & Nephen Orthopaedics AG. Эндопротезы тазобедренного сустава (регистрационное удостоверение N ФСЗ 2008/02848 от 03.12.2008 г., декларация о соответствии NРОСС СН.ИМ22.Д00628 от 07.11.2012 г.), эндопротезы коленного сустава (регистрационное удостоверение N ФСЗ 2008/02847 от 03.12.2008 г., декларация о соответствии NРОСС СН.ИМ22.Д00627 от 07.11.2012 г.) имеют код ОКП 94 4480, что указано на самом бланке деклараций соответствия;

3. Zimmer Inc. По данной продукции в открытом доступе имеются только регистрационные удостоверения и декларации о соответствии на эндопротезы для протезирования коленного сустава (регистрационное удостоверение ФСЗ N 2011/09139 от 24.02.2011 г., декларация о соответствии N РОСС Ш.ИМ24.Д00074 от 03.03.2011 г.), которые имеют код ОКП 94 4480, что указано на самом бланке регистрационного удостоверения, декларации соответствия.

4. Biomet S.A.R.L. Эндопротезы синовиальных суставов (регистрационное удостоверение N ФС 2006/1447 от 20.09.2006 г., декларация о соответствии NРОСС FR.HM22.JI00689) к которым относятся компоненты как для коленного, так и для тазобедренного суставов, имеют код ОКП 94 4485.

Пунктом 56 Правил N 1416 предусмотрено, что в регистрационном удостоверении так же указывается код Общероссийского классификатора продукции для медицинского изделия (п.п. "и").

То есть, единственным документом, достоверно подтверждающим значение кода ОКП товара, является его регистрационное удостоверение, сведения из которого впоследствии переносятся в соответствующий раздел сертификата соответствия (декларации о соответствии).

В настоящее время имеется два действующих классификатора продукции - это "ОК 00493. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг" (далее-ОКДП) и "ОК 005-93. Общероссийский классификатор продукции" (далее - ОКП).

Согласно "ОК 005-93. Общероссийский классификатор продукции" (утв. Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301) протезы верхних конечностей имеют код ОКП 93 9610, а протезы нижних конечностей ОКП 93 9620 соответственно. В случае, если закупаемая продукция относилась бы к кодам 3311471 (протезы верхних конечностей) и 3311472 (протезы нижних конечностей), в соответствующих декларациях и регистрационных удостоверениях были бы указаны ОКП 93 9610 и ОКП 93 9620 соответственно.

Эндопротез - внутреннее устройство, замещающее функцию органа. Эндопротез сустава - это соответственно внутреннее устройство, замещающее функцию сустава.

Протез нижних конечностей - это аппараты или приспособления, служащие для восполнения или замещения отсутствующей части тела, например голени, стопы или ноги в целом.

Эндопротезы и протезы нижних конечностей представляют собой разные медицинские изделия, одно из которых служит для внутреннего замещения функции органа, другой заменяет отсутствующую нижнюю часть тела.

Как следствие, данные понятия, которые не являются тождественными, не могут иметь один код ОКДП 3311472.

Согласно регистрационным документам продукция "эндопротезы суставов" относится к единственному коду ОКП 94 4480 (94 4485 - подкод той же группы у Biomel S.A.R.L.), в связи с чем, вся вышеперечисленная продукция относится к коду ОКП, именуемому "Аппараты и устройства для замещения функций органов и систем организма". Указанному коду в классификаторе "ОК 004-93. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг" (утв. Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17) тождественен код ОКДП "3311268 Аппараты и устройства для замещения функций органов и систем организма".

Управлением, в оспариваемом решении указано, что товары, подлежащие поставке Заказчику, являются эндопротезами.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 протезы верхних конечностей (код 3311471) и протезы нижних конечностей (код 3311472) относятся к одному коду ОКДП 33 11000 "Медицинское и хирургическое оборудование, ортопедические приспособления", который, в свою очередь, относится к группе номенклатуры 3310000 "Аппаратура медицинская".

Таким образом, Заказчиком в извещении о проведении открытого аукциона указана недостоверная информация о присвоенном закупаемой продукции коде ОКДП.

При таких обстоятельствах вывод Управления о том, что код закупаемого товара указанный в аукционе N 0358100006213000395 верно определен заказчиком как "3311472 Протезы нижних конечностей" не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно части 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказов в документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания.

Одновременно, в части 4 статьи 19.1 Закона о размещении заказов Правительство Российской Федерации вправе устанавливать порядки формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов) на отдельные виды товаров, работ, услуг для целей включения таких цен в конкурсную документацию, документацию об аукционе (в том числе в документацию об открытом аукционе в электронной форме), в извещение о проведении запроса котировок, в том числе устанавливать закрытый перечень источников информации о ценах товаров, работ, услуг.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2011 N 881 утверждены Правила формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов) на отдельные виды медицинского оборудования для целей из включения в документацию о торгах на поставку такого оборудования.

Указанные Правила устанавливают порядок формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов) на отдельные виды медицинского оборудования и иную продукцию (далее - медицинское оборудование) для целей их включения в документацию о торгах на поставку такого оборудования, в том числе закрытый перечень источников информации о ценах на него, и применяются заказчиками, уполномоченными органами при формировании начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов) на поставку медицинского оборудования в соответствии с кодами Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93) 3311225, 3311231 -3311233, 3311239, 3311241, 3311242. 3311262, 3311265, 3311266, 3311268, 3311269, 3592201,3592202.

Закупаемые заказчиком товары - эндопротезы тазобедренного и коленного суставов относятся к коду Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93) 3311268, на который распространяет свое действие постановление Правительства Российской Федерации от 03.11.2011 N 881.

Обоснование начальной (максимальной) цены контракта, содержащееся в конкурсной документации заказчика не соответствует Правилам формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов) на отдельные виды медицинского оборудования для целей из включения в документацию о торгах на поставку такого оборудования, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2011 г. N 881.

Таким образом, заказчиком допущено нарушение пункта 4.4 части 4 статьи 22 и статьи 19.1 Закона о размещении заказов.

Правильность данного вывода нашла свое подтверждение при рассмотрении аналогичного дела с участием тех же самых лиц (Постановление Пятнадцатого апелляционного арбитражного суда от 28 ноября 2013 г. по делу N А53-13075/2013 подтвержденного Постановлением ФАС СКО от 13.03.2014).

Нераспространение требований Постановления Правительства Российской Федерации от 03.11.2011 г. N 881 на аукцион N 0358100006213000395 дает третьему лицу следующие возможности:

1. Сузить перечень соответствующих требованиям заказчика товаров до продукции одного производителя, ограничить конкуренцию;

2. Сформировать завышенную цену на товар;

3. Избежать необходимости направления запросов о цене не менее 5 производителям либо всем имеющимся производителям. Причем техническое задание, направляемое производителям, должно соответствовать реализуемой им продукции, в противном случае смысла в таком направлении нет.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, суда первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что оспариваемое решение УФАС в части выводов о том, что предмет закупки имеет код по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 протезы верхних конечностей (код 3311471) и протезы нижних конечностей (код 3311472) не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Так, заявителем в материалы дела представлены документы (копии регистрационных удостоверений N ФСЗ 2008/03214 от 09.12.2008, N ФСЗ 2008/03211 от 15.12.2008, N ФСЗ 2008/02848 от 03.12.2008, ФСЗ 2008/02847 от 03.12.2008, N ФС 2006/1447 от 20.09.2006, ФСЗ N 2011/09139 от 24.02.2011, копии деклараций о соответствии N РОСС СН.ИМ22.Д00628 от 07.11.2012, N РОСС СН.ИМ22.Д00627 от 07.11.2012, N РОСС ЕЯ.ИМ22.Л00689, N РОСС и8.ИМ24.Д00074 от 03.03.2011), согласно которым предмет проводимого аукциона (поставка изделий медицинского назначения - эндопротезов) должен был иметь код ОКП "94 4480 Аппараты и устройства для замещения функций органов и систем организма".

Указанному коду в классификаторе "ОК 004-93. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг" (утв. Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17) соответствует код ОКДП "3311268 Аппараты и устройства для замещения функций органов и систем организма".

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что третьим лицом верно определен код ОКДП закупаемого товара, не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.11.2011 N 881 его действие распространяется на отдельные виды медицинского оборудования и иную продукцию согласно вышеуказанным кодам ОКДП.

Таким образом, нарушению третьим лицом требований Постановления Правительства Российской Федерации от 03.11.2011 г. N 881 антимонопольным органом дана ненадлежащая правовая оценка, выводы, указанные в оспариваемом решении, в данной части не соответствуют требованиям законодательства.

В связи с изложенным апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования общества и признал незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы Ростовской области от 28.08.2013 по делу N 1783/03.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Государственная пошлина в размере 2 000 рублей по заявлению правомерно взыскана судом с антимонопольного органа в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как со стороны, не в пользу которой принят судебный акт.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2013 по делу N А53-19240/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова