Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2014 г. N 02АП-1941/14

г. Киров

02 апреля 2014 г.

Дело N А17-4917/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Измоденовой Ю.А.,

без участия сторон и третьих лиц,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сайлент 2000"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 10.01.2014

о делу N А17-4917/2013, принятое судом в составе судьи Чеботаревой И.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сайлент 2000" (ИНН: 7734223211, ОГРН: 1037739262637)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (ИНН: 3728012720, ОГРН: 1023700560619)

третьи лица: Департамент здравоохранения Ивановской области, Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области,

о признании недействительным решения от 16.05.2013,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сайлент 2000" (далее - заявитель, ООО "Сайлент 2000", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 16.05.2013, в соответствии с которым была признана необоснованной жалоба Общества на действия заказчика - Департамента здравоохранения Ивановской области - при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лечебного питания.

Определением суда от 29.10.2013 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент здравоохранения Ивановской области (далее - заказчик) и Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области (далее - уполномоченный орган).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 10.01.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Заявитель настаивает на том, что техническое задание открытого аукциона было составлено таким образом, что из пяти зарегистрированных на российском рынке препаратов по всем показателям заданным требованиям соответствовал только препарат компании "HERO". Указанное обстоятельство, как отмечает Общество, не было опровергнуто в суде.

Также ООО "Сайлент 2000" указывает, что суд в обжалуемом решении обосновал потребность заказчика в конкретном препарате и необходимость указания в аукционной документации характеристик препарата испанской фирмы "HERO", однако не учел, что основной целью проведения аукциона при наличии на рынке взаимозаменяемых товаров является определение победителя исключительно исходя из предложенной им цены. Кроме того, заявитель считает, что судом безосновательно не были учтены положения Методического письма Министерства здравоохранения Российской Федерации от 24.07.2012 N 15-1/10/2-836 "Специализированные продукты лечебного питания для детей с фенилкетонурией", которым установлены нормы физиологической потребности в основных пищевых веществах и энергии для детей различных возрастных групп. В то же время судом принято во внимание письмо, содержащее субъективное мнение врача, составившего технического задание, в котором доводы о недопустимости замены одного препарата другим и необходимость применения конкретного препарата документально не подтверждены. Итогом допущенных нарушений, по мнению Общества, явилось явное ограничение конкуренции.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы ООО "Сайлент 2000", считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили.

Департамент здравоохранения Ивановской области направил ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью обеспечить явку представителя в судебное заседание по причине служебной занятости государственных гражданских служащих Департамента.

Рассмотрев данное ходатайство, суд пришел к следующему.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела, если суд не признал их явку обязательной.

Явка представителей Департамента здравоохранения в судебное заседание не признана судом обязательной.

О назначении судебного заседания Второго арбитражного апелляционного суда на 01.04.2014 третье лицо было извещено своевременно и надлежащим образом, что подтверждается имеющимся в материалах дела почтовым уведомлением.

В силу частей 3, 4 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Таким образом, отложение судебного заседания в силу закона связано с невозможностью явки лица (его представителя) в судебное заседание именно по уважительным причинам. Совершение данного процессуального действия является правом суда.

Изложенные в ходатайстве об отложении судебного заседания доводы относительно служебной занятости государственных гражданских служащих Департамента здравоохранения Ивановской области документально не подтверждены, в связи с чем не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве уважительных причин невозможности явки представителя Департамента в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Кроме того, служебную занятость государственных гражданских служащих Департамента здравоохранения Ивановской области апелляционный суд не относит к уважительным причинам неявки данного третьего лица в судебное заседание, поскольку в силу статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В соответствии с частью 4 статьи 59 АПК РФ дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций.

Служебная занятость того или иного представителя не лишает лицо возможности направить для участия в деле иного представителя, в силу чего указанные Департаментом здравоохранения Ивановской области причины не являются уважительными причинами неявки в судебное заседание и оснований для отложения дела не имеется.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Департаментом конкурсов и аукционов Ивановской области в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Законом N 94-ФЗ), был организован и проведен открытый аукцион в электронной форме на поставку лечебного питания, не содержащего фенилаланин, для детей, больных фенилкетонурией.

25.04.2013 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг было опубликовано извещение о проведении названного открытого аукциона в электронной форме.

Техническое задание в части определения состава препаратов диетического питания было составлено с учетом экспертного заключения по поводу закупки лечебных смесей для лечения детей, больных фенилкетонурией, согласно которому потребность в препаратах с конкретным составом была продиктована тем, что описанные препараты обладают хорошими органолептическими свойствами, что облегчает их прием и позволяет получить назначенную дозу в нужном объеме и поддерживать фенилаланин и белок в крови детей на нормальном уровне, что в свою очередь является условием нормального физического и психомоторного развития ребенка и эффективного лечения; описанные препараты хорошо переносятся и не вызывают диспептические явления и аллергические реакции (том 1 л.д. 58-60).

30.04.2013 в УФАС поступила жалоба Общества на действия заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лечебного питания, не содержащего фенилаланин, для детей, больных фенилкетонурией (том 1 л.д. 139-141). Из данной жалобы следовало, что требованиям к качеству товара, прописанным в аукционной документации, полностью соответствуют препараты только одного производителя - фирмы "HERO", что ограничивает конкуренцию и число участников размещения заказа.

Комиссия Управления, рассмотрев указанную жалобу, пришла к выводу о том, что требования к лечебному питанию, установленные заказчиком в аукционной документации, не противоречат требованиям Закона N 94-ФЗ, а заказчик вправе самостоятельно устанавливать требования к запрашиваемому товару, при этом отсутствие у ООО "Сайлент 2000" возможности поставить конкретный товар, соответствующий потребностям Департамента здравоохранения Ивановской области, не может свидетельствовать об ограничении числа участников размещения заказа.

14.05.2013 по результатам рассмотрения материалов дела комиссией УФАС было принято решение (в полном объеме изготовлено 16.05.2013), в соответствии с которым жалоба Общества на действия заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лечебного питания была признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Сайлент 2000" обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, указав, что соответствие параметров качества лечебного питания, указанных в аукционной документации, параметрам лечебного питания марки "HERO", само по себе не свидетельствует о том, что включение в спецификацию параметров интересующего заказчика лечебного питания направлено на ограничение количества потенциальных участников размещения заказа, а не на описание характеристик товара, способного удовлетворить потребность заказчика с учетом особенностей размещенного заказа, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие совокупности двух обстоятельств: несоответствие ненормативного акта требованиям закона и иных нормативных правовых актов и нарушение прав и законных интересов заявителя в результате принятия оспариваемого акта.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений в рассматриваемый период времени регулировались утратившим с 01.01.2014 силу, но подлежащим применению к рассматриваемым отношениям Законом N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

В силу части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Размещение заказов путем проведения открытого аукциона в электронной форме регулируется главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном названной главой (часть 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ).

В пункте 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 данного Закона и инструкцию по ее заполнению.

Пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ также установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 данной статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Заказчиком в документации об открытом аукционе установлен предмет контракта - поставка лечебного питания, не содержащего фенилаланин, для детей, больных фенилкетонурией. Также в технической части документации указаны наименование товара, форма выпуска, количество, требования к качеству товара для определения соответствия товара, предлагаемого участником размещения заказа, товару, требуемому заказчику.

Частью 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В силу части 2.1 названной статьи не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена данным Федеральным законом.

Кроме того, согласно части 3.1 статьи 34 Закона документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

При этом Законом N 94-ФЗ императивно не установлено, в каком объеме и каким образом заказчик обязан указать требования к характеристикам поставляемого товара в аукционной документации, а также не предусмотрено каких-либо ограничений по включению в аукционную документацию требований к товару (работам, услугам), являющихся значимыми для заказчика.

Соответственно, государственный заказчик, уполномоченный орган вправе включить в документацию об аукционе такие требования к характеристикам, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Законом N 94-ФЗ не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Более того, указание в документации об аукционе требований к техническим характеристикам поставляемого товара предусмотрено законом и не влечет нарушение антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов.

В рассматриваемом случае характеристики качества закупаемого лечебного питания, изложенные в технической части аукционной документации, были разработаны заказчиком с учетом потребностей конечных потребителей закупаемого лечебного питания - детей, больных фенилкетонурией.

Спецификация разрабатывалась с участием заведующей медико-генетической консультации консультативно-диагностической поликлиники ФГБУ "Ивановский НИИ материнства и детства им. В.Н. Городкова" Жуковой Т.П., наблюдающей больных фенилкетонурией, кроме того, учитывалось мнение других врачей медико-генетической консультации, занимающихся лечением этих больных, - Седовой Н.Б., Верхоглядовой Г.В., а также принимались во внимание рекомендации Республиканского центра неонатального скрининга Российской Федерации (письмо от 30.10.2001), согласно которым право выбора лечебного питания для больных фенилкетонурией принадлежит врачу-генетику, курирующему пациентов.

При составлении технического задания было учтено, что в настоящее время под наблюдением медико-генетической консультации находится 27 детей, больных фенилкетонурией, которые уже получают препараты (лечебное питание) с такими же техническими характеристиками, как и в аукционной документации с 2005 года (19 детей из 27 - с рождения), и хорошо адаптировались к ним. Использование препаратов с такими техническими характеристиками не вызывало осложнений в течение всего периода наблюдения. Заменять препараты на другие, с иными характеристиками, представлялось не только нецелесообразным, но и опасным для здоровья детей. Во время перевода с одного препарата на другой, которое занимает от недели до месяца, сложно поддерживать нормальный уровень фенилаланина. Перевод на другой препарат может не состояться, если ребенок не сможет его переносить. Опыт наблюдений больных показал, что использование препаратов с иными характеристиками значительно хуже переносится больными.

Применение препаратов с характеристиками, отличающимися от заявленных в аукционной документации, у семи больных вызывало диспептические проявления, у шести - диспептические проявления в сочетании с аллергическими реакциями. Родители детей, больных фенилкетонурией, настаивали на замене этих препаратов. Препараты были заменены на те, технические характеристики которых указаны в аукционной документации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, что также отражено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

В этой связи мнение заявителя о том, что при наличии на рынке взаимозаменяемых товаров решающим фактором при определении лица, с которым будет заключен контракт, является предложенная им цена товара, является несостоятельным, поскольку ставит интересы финансовой экономии выше действительных интересов и потребностей заказчика. Кроме того, в данном случае будет высок риск поставки невостребованного товара.

Более того, цена товара, предложенная участниками торгов, учитывается уже после того, как установлен перечень лиц, предложивших товар, полностью соответствующий требованиям заказчика. В рассматриваемом же случае цена товара, который готово было предложить ООО "Сайлент 2000", не являлась условием, учитываемым при формировании технической части аукционной документации.

Закон N 94-ФЗ не обязывает заказчика при формировании заказа, а также при предъявлении конкретных требований к необходимому к поставке товару, учитывать субъективные возможности (связанные с особенностями осуществления хозяйственной деятельности конкретного субъекта) участия в том или ином аукционе всех потенциальных участников размещения заказа.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что спорные требования к техническим характеристикам препарата, включенные в документацию об аукционе, создали одним участникам преимущество перед другими, являлись объективно непреодолимыми для кого-либо из участников размещения заказа или повлекли ограничение количества участников и ограничение конкуренции, в материалах дела не имеется.

В этой связи то обстоятельство, что по всем показателям заданным заказчиком требованиям соответствовал только препарат, производителем которого является компания "HERO", не подтверждает доводы Общества об ограничении конкуренции на рынке.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган правомерно признал жалобу Общества на действия заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лечебного питания необоснованной.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с тем, что оспариваемое решение УФАС не отвечает совокупности предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий, необходимых для признания его незаконным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов Арбитражного суда Ивановской области и не свидетельствуют о правомерности позиции заявителя, в связи с чем отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

Суд первой инстанции в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ оценил все представленные в материалы дела доказательства; имеющие значение для дела обстоятельства были определены правильно. Методическое письмо Министерства здравоохранения Российской Федерации от 24.07.2012 N 15-1/10/2-836 "Специализированные продукты лечебного питания для детей с фенилкетонурией", на которое ссылается заявитель, не является нормативным актом, не может регулировать какие-либо отношения и носит рекомендательный характер, в связи с чем неприменение судом его положений не свидетельствует о неправильности изложенных в решении выводов.

Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции применены правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ивановской области от 10.01.2014 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Сайлент 2000" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению от 24.01.2014 N 92 уплатило государственную пошлину в размере 2000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 10.01.2014 по делу N А17-4917/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сайлент 2000" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сайлент 2000" (ИНН: 7734223211, ОГРН: 1037739262637) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (одной тысячи) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 24.01.2014 N 92.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева