Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2014 г. N 08АП-10347/13

город Омск

01 апреля 2014 г.

Дело N А70-5968/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаровой Н.А.

судей Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Фрис Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10347/2013) общества с ограниченной ответственностью "Тюменьторг" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 сентября 2013 года по делу N А70-5968/2013 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй Ком" (ОГРН 1097232034789, ИНН 7203242777) к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьторг" (ОГРН 1077203031840, ИНН 7204111110), третье лицо: открытое акционерное общество "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" (ОГРН 1087232000646, ИНН 7204120108) о взыскании денежных средств в размере 330 839, 14 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Тюменьторг" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Строй Ком" - представитель не явился, извещено;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строй Ком" (далее - ООО"Строй Ком", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьторг" (далее - ООО "Тюменьторг", ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности по договору подряда N 07/12-П от 04.07.2012 в размере 330 839,14 рублей.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявил отказ от иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 487,21 рублей.

Данный отказ принят судом первой инстанции. Производство по делу в этой части исковых требований прекращено.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования в части периода начисления неустойки с 01.05.2013 по 29.08.2013. Данные уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора привлечено открытое акционерное общество "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" (далее - ОАО "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18 сентября 2013 года по делу N А70-5968/2013 принят отказ от иска в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 487,21 рублей, в данной части производство по делу прекращено. Исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 255 136 рублей 64 копейки основного долга, 8 128 рублей 48 копеек неустойки, а также 7 715 рублей 40 копеек расходов по уплате государственной пошлины, 30 000 рублей расходов на оплату услуг представителя. ООО "Строй Ком" из федерального бюджета возвращено 169 рублей 75 копеек государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Тюменьторг" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ответчик, указывает, что предметом разногласий между сторонами являются работы по зимнему содержанию мостов за декабрь 2012 года на сумму 304 116, 0 рублей. Ссылается на то, что акты выполненных работ составлены истцом формально, только по объемам и расценкам локальных сметных расчетов, без учета фактически выполненных им объемов работ. Просит учесть, что акты по форме КС-2, представленные истцом в суд, заполнены с техническими ошибками, которые завысили объемы и стоимость работ, предъявленных к оплате за декабрь 2012 года, а именно в акте формы КС-2 N 1 от 31.12.12 на сумму 102 340,0 рублей повторяются строки 10, 11, в акте N 3 от 31.12.12 на сумму 153 973,0 рублей повторяются строки 16, 17. Считает, что истец необоснованно предъявляет ответчику к оплате и упоминает как "выполненные собственными силами" те работы, которые им фактически не выполнялись, которые указаны в пунктах 2, 3,5,6,7 актах N 1,3 от 31.12.2012. Податель жалобы указывает, что в актах выполненных работ, составленных истцом за декабрь 2012 года и подписанных им в одностороннем порядке, также завышены объемы работ, выполненные ручным способом, поскольку половина ручных работ выполнялась работниками ООО "Тюменьторг". Кроме того, просит учесть, что ООО "Тюменьторг" вправе было привлекать к выполнению работ по уборке мостов третье лицо - ОАО ДЭУ КАО. Считает, что сумма денежных средств, взыскиваемых с ООО "Тюменьторг" должна быть уменьшена судом и соответственно, пропорционально, в сторону уменьшения должна быть также пересчитана и сумма неустойки.

ООО "Строй Ком" и ОАО "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2014 рассмотрение дела отложено для представления сторонами пояснений.

Во исполнение определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2014 от ООО "Тюменьторг" поступили письменные пояснения, расчеты и их обоснования; от ООО "Строй Ком" дополнительные документы, о приобщении которых к материалам дела заявлено ходатайство.

Учитывая правовую позицию, изложенную в пункте 2 статьи 268 АПК РФ, а также пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009, суд апелляционной инстанции полагает возможным приобщить указанные выше для полного установления обстоятельств по делу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, пояснения к ней, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции находит оспариваемый судебный акт подлежащим изменению, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе (статьи 307 ГК РФ).

Ответчик в судебном заседании суда первой инстанции признал исковые требования в части: по справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.10.2012 в размере 16 391,00 рубля, а так же в части основного долга в размере 7 829,64 рублей за декабрь 2012 года, что отражено в протоколе судебного заседания.

В силу части 3 статьи 49 АПК РФ, ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Учитывая, что частичное признание исковых требований не противоречит закону и не нарушает права других лиц, судом первой инстанции принято частичное признание исковых требований.

Как следует из материалов дела, 04.07.2012 между ООО "Тюменьторг" (заказчик) и ООО "Строй Ком" (подрядчик) заключен договор подряда N 07/12-П (далее - договор N 07/12-П от 04.07.2012), по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по содержанию мостов через р. Тура, расположенных в створе ул. Мельникайте и ул. Челюскинцев в г. Тюмени, а заказчик берет на себя обязательства принимать выполненные работы и обеспечивать их финансирование в соответствии с условиями договора (том 1 л.д. 42-52).

В пункте 4.1. договора N 07/12-П от 04.07.2012 стороны определили, что цена контракта составляет 1 500 000,00 рублей.

Пунктом 4.3 договора N 07/12-П от 04.07.2012 стороны согласовали, что оплата производится в течение 30 календарных дней после подписания акта выполненных работ по факту выполнения работ на основании представленной подрядчиком справки о стоимости выполненных работ при условии, что работы выполнены качественно, надлежащим образом и в согласованные сторонами сроки.

ООО "Строй Ком" выполнило для ООО "Тюменьторг" работы по договору N 07/12-П от 04.07.2012 и сдало их ответчику по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2.

В материалы дела истцом представлены акты о приемке выполненных работ N 1, 3 от 09.08.2012, N 1, 3 от 31.10.2012, N 1, 2, 3 от 31.12.2012, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 09.08.2012 на сумму 56 104,00 рубля, N 1 от 31.10.2012 на сумму 16 391,00 рубль, N 1 от 31.12.2012 на сумму 304 116,00 рублей, подписанные в одностороннем порядке со стороны истца, акт N 1 от 31.12.2012, и справка N 1 от 31.12.2012 на сумму 36 838,00 рублей, подписанные сторонами и скрепленные печатями сторон.

ООО "Тюменьторг" обязательства по оплате выполненных работ надлежащим образом не исполнило.

В качестве подтверждения направления ответчику актов и справок от 31.12.2012 на сумму 304 116,00 рублей истец представил опись вложения в ценное письмо от 22.03.2013, в качестве подтверждения направления ответчику актов и справок от 09.08.2012 на сумму 56 104,00 рубля и от 31.10.2012 на сумму 16 391,00 рубль истец представил опись вложения в ценное письмо от 26.04.2013.

08.02.2013 истец вручил ответчику претензионное письмо N 04/02 от 08.02.2013, в котором просил в течение трех дней подписать акт выполненных работ за декабрь 2012 года и перечислить на расчетный счет 238 745,64 руб. (том 1 л.д. 77-78).

25.03.2013, истец направил в адрес ответчика претензию от 25.03.2013, в которой истец предложил ответчику оплатить задолженность в размере 518 747,50 рублей в срок до 05.04.2013 (том 1 л.д. 79-81), однако претензия оставлена ответчиком без ответа.

Поскольку ответчик не погасил задолженность по договору N 07/12-П от 04.07.2012, истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично.

Изменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

С учетом заявленных требований, возражений ответчика, суд первой инстанции правильно установил, что спор возник на основании подписанных в одностороннем порядке актов выполненных работ N 1 от 09.08.2012, N 3 от 09.08.2012 на сумму 56 104,00 рубля, N 1 от 31.10.2012, N 3 от 31.10.2012 на сумму 16 391,00 рубль, N 1, N 2, N 3 от 31.12.2012 на сумму 304 116,00 рублей.

Также, в дело представлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2012 на сумму 36 838,00 рублей, подписанный сторонами и скрепленный их печатями.

Ответчик в заседании суда первой инстанции признал заявленные требования в части по актам N 1, N 2, N 3 от 31.12.2012 на сумму 304 116,00 рублей в размере 7 829,64 рублей, и в части требований по акту N 3 от 31.10.2012 на сумму 16 391,00 рубль.

Учитывая, что судом первой инстанции принято частичное признание исковых требований, суд считает требование истца по акту на сумму 16 391,00 руб. обоснованным, таким образом, судом первой инстанции правомерно рассмотрен спор по актам N 1 от 09.08.2012, N 3 от 09.08.2012 на сумму 56 104,00 рубля, N 1, N 2, N 3 от 31.12.2012 на сумму 304 116,00 рублей.

Фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Выводы суда первой инстанции о наличии у ООО "Тюменьторг" перед ООО "Строй Ком" задолженности по актам выполненных работ N 1 и N 3 от 09.08.2013 и N 1 и N3 от 31.10.2013, основаниях возникновения, размере долга по актам выполненных работ N 1 и N 3 от 09.08.2013 и N 1 и N 3 от 31.10.2013 и продолжительности периодов просрочки в оплате не является предметом апелляционного обжалования, в связи с чем не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящей жалобы.

Доводы ответчика в апелляционной жалобе сводятся к тому, что предметом разногласий между сторонами остались только работы по зимнему содержанию мостов за декабрь 2012 года на сумму 304 116, 0 рублей по актам формы КС-2: N 1 от 31.12.12 на сумму 102 340,0 рублей; N 2 от 31.12.12 на сумму 47 803,0 рублей; N 3 от 31.12.12 на сумму 153 973,0 рублей.

Оценивая названные доводы подателя жалобы, в части требований, касающихся выполнения работ по зимнему содержанию мостов, отраженных в актах приемки от 31.12.2012, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2012 N 1 на сумму 304 116,00 рублей, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

03.07.2012 между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключен договор N 3/07-12 на оказание услуг автотранспортом, строительно-дорожными машинами (далее - договор N 3/07-12 от 03.07.2012),(том 2 л.д. 107-110).

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершать определенные действия или осуществлять определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым квалифицировать взаимоотношения сторон как возникшие из договора возмездного оказания услуг, отношения по которому регулируются главой 39 ГК РФ.

По правилам статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от их исполнения не допускается.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг- Статья 783 ГК РФ.

В силу статьи 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Чистка мостов как услуга имеет особенность в виде возможности проверки результата услуг и его приемки для целей оплаты непосредственно после оказания услуги, поскольку в силу погодных условий и постоянного процесса загрязнения услуга (уборка снега, грязи), оказанная "вчера", может оказаться невозможной к проверке заказчиком по факту и объему "завтра", в связи с чем стороны в договоре предусмотрели необходимость регулярного ведения исполнителем журнала производства работ, а предъявление к приемке в марте таких услуг, оказанных в декабре, не может служить основанием для безоговорочного принятия актов в качестве исключительных и достаточных доказательств без рассмотрения обоснованных возражений заказчика по факту и объёму этих услуг.

Истец в подтверждение оказания ответчику услуг по договору N 3/07-12 от 03.07.2012 в декабре 2012 односторонние акты о приемке выполненных работ N1 от 31.12.12 на сумму 102 340,0 рублей; N2 от 31.12.12 на сумму 47 803,0 рублей; N3 от 31.12.12 на сумму 153 973,0 рублей (и справку о стоимости этих работ от 31.12.2012 N 1 на сумму 304 116,00 рублей).

ООО "Строй Ком" оформило акты сдачи-приемки выполненных работ, после чего направило их для подписания в адрес ООО "Тюменьторг".

Факт получения ответчиком данных документов подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Пунктом 5.6 договора N 3/07-12 от 03.07.2012 стороны предусмотрели, что основанием для осуществления платежа является подписанный обеими сторонами и скрепленный печатями акт выполненных работ и счет-фактура. До подписания акта подтверждением работ являются путевые листы (рапорты), подписанные полномочным представителем заказчика.

Пунктами 4.1 -4.6 договора N 3/07-12 от 03.07.2012 стороны согласовали, что после оказания услуг исполнитель предоставляет заказчику утвержденный со своей стороны акт оказания услуг и счет-фактуру. Заказчик в течении 3-х дней утверждает акт оказания услуг или направляет исполнителю мотивированную претензию к качеству оказанных услуг. Содержание претензии заказчика рассматривается исполнителем в течении 3-х рабочих дней с момента ее получения. В случае признания исполнителем претензии заказчика обоснованной, исполнитель возвращает заказчику денежные средства, уплаченные в рамках исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим договором. В случае признания исполнителем претензии необоснованной настоящий спор разрешается в порядке, предусмотренном разделом 8 настоящего Договора. Если исполнитель в течении срока, указанного в п.4.2. не получил от заказчика утвержденный акт оказания услуг или претензию к качеству оказанных услуг, то услуги считаются оказанными надлежащим образом и принятыми на основании одностороннего акта исполнителя.

Между тем, ООО "Тюменьторг" указанные акты приемки от 31.12.2012 на сумму 304 116,00 рублей получило несвоевременно ( учитывая предъявление в марте 2-13 услуг по уборке мостов в декабре 2012), их не подписало.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают возможность составления одностороннего акта в целях защиты интересов исполнителя, если заказчик необоснованно отказался от подписания данного документа, суд обязан проверить обоснованность такого отказа.

При оценке доводов апелляционной жалобы, возражений по существу исковых требований суд апелляционной инстанции принимает во внимание мотивы отказа от подписания указанных актов, изложенные в отзыве на исковое заявление, в котором ответчик указал, что согласно п. 2.4.3. договора, истец обязан с момента начала работ на мостах и до их завершения вести оформленный и заверенный в установленном порядке журнал производства работ, однако журналы на протяжении всего периода выполнения работ по договору подрядчиком не велись и для подтверждения объемов выполненных работ ответчику не предоставлялись. В связи с чем, ответчик не имел физической возможности отражать замечания по выполняемым подрядчиком работам, а так же делать письменные указания, касающиеся исполнения договора.

Наличие замечаний по ненадлежащему исполнению обязательств к подрядчику ответчик подтверждает письмами истцу N 28 от 09.02.2012, N 30 от 21.08.2012, N 34 от 09.11.2012, N 4 от 11.01.2013, а так же предписанием N 1271 от 26.11.2012.

Ответчик так же указывает, что 09.11.2012 истцу направлена претензия N 34 о низком качестве проведения работ по зимнему содержанию мостов. Выявленные нарушения и недостатки выполнения работ при проведении проверок по зимнему содержанию мостов зафиксированы актами освидетельствования работ от 01.12.2012 и от 28.12.2012.

Оценив приведенные выше обстоятельства и доводы апелляционной жалобы, с учетом представленных во исполнения определения суда от 18.02.2014 пояснений, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности отказа оплаты, указанных в спорных актах, услуг в части.

Ответчик не отрицает факта указания истцом услуг по договору, но считает их отраженными в актах в завышенном размере, либо отраженными неоказанных фактически услуг.

Так, по акту о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2012 по форме КС-2 на сумму на 102 340 руб. ответчик указывает на то, что объемы работ, указанные в пунктах п.1, 4,5,6,7,8, 9 акта подлежат уменьшению на 50% в связи с применением ручного труда, поскольку половина объема работ выполнялась работниками ООО "Тюменьторг", что, по мнению ООО "Тюменьторг", подтверждается табелем учета рабочего времени, приказом о привлечении работников к выполнению дополнительных работ, реестрами о работе автомашин и техники.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает необоснованным уменьшение на 50% стоимости оказанных истцом услуг обозначенных в пунктах 1, 4,5,6,7,8, 9 акта о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2012, пунктах 1, 2,3, 4 акта N2 и пунктах 1,4,8,9,10,11,12, 13,14,15 акта N 3

Снижение стоимости этих услуг в два раза не обосновано доказательствами, является субъективном мнением заказчика.

Апелляционный суд отметил неправомерное поведение исполнителя при сдаче результатов услуг заказчику (несвоевременное предъявление к приемке), учитывая указанные выше особенности этих услуг.

Между тем, заказчик, также осуществлявший в декабре 2012 года уборку этих мостов с применением спецтехники (по мотиву ненадлежащего исполнения истцом обязанностей), был вправе и не лишен возможности всеми средствами фиксации вести учет сотрудников истца, отработанного ими времени и объёмов уборки.

Кроме двух односторонних актов, не отражающих конкретные виды и объемы неоказанных (плохо оказанных услуг), на составление которых истец приглашен не был (иное не доказано), документов, относящихся к декабрю 2012 года и опровергающих объемы ручного труда, предъявленного истцом в актах, ответчиком не представлено.

Табель учета рабочего времени, приказ о привлечении работников к выполнению дополнительных работ, реестры о работе автомашин и техники не свидетельствуют о невыполнении истцом работ, указанных в данных пунктах актов, поскольку касается учета трудовых ресурсов ответчика.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным довод подателя жалобы относительно выполнения работ, указанных в пунктах 2, 3 актов N 1 и N 3, не ООО "Строй Ком", а ООО "Тюменьторг" (ответчиком) с привлечением техники ОАО "ДЭУ КАО" на основании договора от 31.10.2012. Данный факт подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ по зимнему содержанию мостов через р. Тура за декабрь 2012 года.

Факт привлечения ответчиком спецтехники подтвержден объективными имеющимися в деле доказательствами и не опровергнут истцом.

Истцом, во исполнение определения арбитражного суда апелляционной инстанции от 18.02.2014 по вопросам привлечения истцом такой же спецтехники ( заявленной им в п. п. 2 и 3 актов) в материалы дела представлены: договоры на оказание услуг, подписанные между ним и сторонними организациями, счет-фактуры, акты, реестры путевых листов, путевые листы, справки, товарная накладная.

В порядке возражений на апелляционную жалобу суд их приобщил, но считает их недостоверными. Данные документы причине суду первой инстанции не представлены. Разумное объяснение этому отсутствует.

Между тем такие возражения ответчик прямо и недвусмысленно привел еще в суде первой инстанции.

Поэтому оснований для бездействия в части представления подтверждающих привлечение и использование на спорных мостах спецтехники объективных документов (момент составления и содержание которых не могут зависеть от воли истца, проявленной в период рассмотрения спора), у истца не имелось.

Прошло достаточное количество времени для оплаты привлечённой спецтехники ( если доверять заявлению истца о факте такого привлечения).

Но истец доказательства, например, оплаты истцом услуг сторонних организации по представленным договорам, начисления и уплаты налогов по этим хозяйственным операциям, надлежащего отражения их в бухучетах контрагентов и самого истца не представил.

Поэтому достоверность документов в обоснование факта этих услуг, представленных истцом в суд апелляционной инстанции оценивается критически (п.п.2.3 актов N N 1 и N 3). Данные документы в таком содержании не влекут никакой ответственности для составивших их лиц и могут быть без затруднений лишены какой - либо силы впоследствии.

Журналы производства работ, составление и представление которых предусмотрено пунктом 2.4.3 договора подряда N 07/12-П от 04.07.2012 и ежемесячные графики работ запрашивались ответчиком, что подтверждается перепиской сторон, в том числе письмами N 29 от 21.08.2012 и N 30 от 21.08.2012.

Однако представлены указанные документы были лишь 04.02.2013 (том 1 л.д.82).

Вместе с тем, необходимость составления и представления журналов производства работ необходима для фиксации и оперативного предъявления заказчику результатов услуг, которые исходя из их существа могут быть проверены только в процессе или непосредственно после их оказания.

В дальнейшем (при значительной отсрочке их составления) журналы утрачивают ДОСМТОРНОЕ доказательственное значение.

Доказательства выполнения работ с применением специализированной техники - автогрейдера и механической щетки именно ответчиком ( с привлечением ОАО ДЭУ КАО) на основании договора от 31.10.2013) имеются, поэтому суд апелляционной инстанции полагает обоснованным отказ в оплате работ, указанных в пунктах 2,3 акта о приемке выполненных работ N 1 и N 3.

Относительно не принятия ответчиком стоимости услуг за постоянный надзор-проведение осмотров каждые 10 дней (п. 12 акта о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2012) необходимо отметить следующее.

Разделом 5 договора подряда N 07/12-П от 04.07.2012 и локальным сметным расчетом предусмотрен надзор заказчика за выполнением работ ответчиком.

Истцом фактически работы в основном объеме выполнялись.

Доказательства не проведения надзора истцом при выполнении работ ответчиком не подтверждено надлежащими доказательствами, в связи с чем, ответчик необоснованно исключает из стоимости работ подлежащей оплате п. 12 (акт N 1) и п. 18 (акт N3).

Пункты 10, 11 акта о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2012, изложенные после пункта 12, правомерно исключаются ответчиком, поскольку дублируют пункты 10, 11 изложенные перед пунктом 12 акта о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2012

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности отказа ответчика в оплате работ указанных в пунктах 2, 3, 10, 11 акта о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2012. В связи с чем, с учетом НДС - 18% и индексом дефлятором на 1 кв.2012 года -4,71, сумма, не подлежащая к оплате, составляет 18 968,77 рублей (378 (п.2 акта) +195 (п. 3 акта) +658 (п. 10 акта) +2182 (п.11 акта) = 3413 х 4,71 (индекс дефлятор на 1 кв.2012 года ) +18% (НДС) = 18 968, 77).

По акту о приемке выполненных работ N 2 от 31.12.2012 по форме КС-2 на сумму на 47 803,00 руб. ответчик указывает на то, что объемы работ, указанные в пунктах п.1, 2,3,4 акта подлежат уменьшению на 50% в связи с применением ручного труда, поскольку половина объема работ выполнялась работниками ООО "Тюменьторг".

По изложенным выше обстоятельствам (аналогично с актом о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2012) указанный довод ответчика также не принимается, в связи с его недоказанностью.

Относительно не принятия ответчиком стоимости услуг за постоянный надзор-проведение осмотров каждые 10 дней (п. 8 акта о приемке выполненных работ N 2 от 31.12.2012) также необходимо отметить следующее.

Разделом 5 договора подряда N 07/12-П от 04.07.2012 и локальным сметным расчетом предусмотрен надзор заказчика за выполнением работ ответчиком.

Истцом фактически работы в основном объеме выполнялись.

Доказательства не проведения надзора истцом при выполнении работ ответчиком не представлены, в связи с чем, ответчик необоснованно исключает из стоимости работ подлежащей оплате п. 8 акта о приемке выполненных работ N 2 от 31.12.2012.

Невыполнение услуг по п. 5 акта N 2 (Россыпь противогололедных материалов) ответчиком не доказано.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отклоняет возражения ответчика по акту N 2.

В связи с чем, оплате, по акту о приемке выполненных работ N 2 от 31.12.2012, подлежит указанная в нем сумма 47 803 руб.

По акту о приемке выполненных работ N 3 от 31.12.2012 по форме КС-2 на сумму 153 973,00 руб. ответчик указывает на то, что объемы работ, указанные в пунктах п.. 1,4,8,9.10,11,12.13,14,15 акта подлежат уменьшению на 50% в связи с применением ручного труда, поскольку половина объема работ выполнялась работниками ООО "Тюменьторг".

По изложенным выше обстоятельствам (аналогично с актом о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2012) указанный довод ответчика также не принимается, в связи с его недоказанностью.

Обоснованность исключения из оплаты работ указанных в пунктах 5, 6, 7 акта о приемке выполненных работ N 3 от 31.12.2012 не подтверждена надлежащими доказательствами, в связи с чем не может быть принята судом апелляционной инстанции

Пункты 16, 17 акта о приемке выполненных работ N 3 от 31.12.2012, изложенные после пункта 18, правомерно исключаются ответчиком, поскольку дублируют пункты 16, 17 изложенные перед пунктом 18 акта о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2012.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности отказа ответчика в оплате работ указанных в пунктах 2, 3, 16, 17 акта о приемке выполненных работ N 3 от 31.12.2012. В связи с чем, с учетом НДС - 18% и индексом дефлятором на 1 кв.2012 года -4,71, сумма, не подлежащая к оплате, составляет 32 652, 08 рублей (522 (п.2 акта) +269 (п. 3 акта) +913 (п. 16 акта) +4171 (п.17 акта) = 5875 х 4,71 (индекс дефлятор на 1 кв.2012 года ) +18% (НДС) =32 652, 08).

Таким образом, задолженность ответчика перед истцом по актам о приемке выполненных работ N 1, 2, 3 от 31.12.2012 составляет 252 495, 15 руб.

В части этой суммы мотивы отказа от подписания актов ответчик не обоснвоал.

Оценив, в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, что истцом доказана обязанность оплаты выполненных работ в сумме 203 515, 75 руб., а именно: 16 391 (признанная ответчиком стоимость выполненных работ) + 252 495, 15 (задолженность ответчика перед истцом по актам о приемке выполненных работ N 1, 2, 3 от 31.12.2012) - 65 370, 36 (задолженность истца перед ответчиком по акту сверки, по состоянию на 31.12.2012).

Поскольку денежное обязательство ответчиком, надлежащим образом не исполнено, у ООО "Тюменьторг" перед ООО"Строй Ком" образовалась задолженность в размере 203 515 75, руб.

В связи с тем, что доказательств оплаты оказанных истцом услуг ответчиком в материалы дела не представлено, требование истца о взыскании денежных средств является обоснованным и подлежит удовлетворению в сумме 203 515 75, руб.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Следовательно, в силу требований названной нормы закона и условий договора ответчик обязан уплатить истцу неустойку.

По условиям пункта 6.7 договора, за задержку оплаты за выполненные работы, подтвержденную подписанными формами КС-2, КС-3 против сроков, определенных в договоре подрядчик вправе требовать от заказчика уплаты неустойки в размере 1/300, действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки от стоимости неоплаченных работ.

Период, за который подлежит начислению неустойка, с 01.05.2013 по 29.08.2013.

Неоспоренный в остальной части расчет неустойки суда первой инстанции суд апелляционной инстанции корректирует на необоснованно предъявленную сумму по актам N N 1 и 3

Нначисление неустойки за заявленный истцом период с 01.05.2013 по 29.08.2013 (119 дней) правомерно на сумму задолженности 187 124, 79 рублей (238 745,64 руб. - 51 620,85 (сумма на которую апелляционным судом уменьшена задолженность взысканная судом первой инстанции) в размере 6 123,66 рублей (187 124, 79 х 8,25% х 119 дней : 300).

Как правильно указал суд первой инстанции, акт на сумму 16 391,00 рубль направлен истцом ответчику в апреле 2013 года, факт его получения ответчиком 21.05.2013 подтверждается информацией с официального сайта Почты России по почтовому идентификатору, указанному в почтовой квитанции, следовательно, начисление неустойки за просрочку оплаты по данному акту правомерно с 21.06.2013 по 29.08.2013 (70 дней) в размере 315,53 рублей (16391,00 х 8,25% х 70 дней : 300).

Таким образом, в сумме неустойка составит 6 439, 19 рублей.

Требование о взыскании расходов на оплату на оплату юридических услуг удовлетворено судом первой инстанции в сумме 30 000,00 рублей правомерно на основании статей 106, 110 АПК РФ, разъяснений, изложенных в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для изменения судебного решения.

Судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично, решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 сентября 2013 года по делу N А70-5968/2013 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Принять отказ от иска в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 487,21 рублей.

В данной части производство по делу прекратить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Тюменьторг" в пользу ООО "Строй Ком" 203 515 рублей 79 копейки основного долга, 6 439, 19 рублей. неустойки, а также 6 153 рублей 06 копеек государственной пошлины по иску, 30 000 рублей расходов на оплату услуг представителя.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Строй Ком" в пользу ООО "Тюменьторг" 405 рублей 00 копеек государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Строй Ком" из федерального бюджета 169 рублей 75 копеек государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова