Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2014 г. N 03АП-810/14

г. Красноярск

04 апреля 2014 г.

Дело N А33-17243/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Магда О.В., Юдина Д.В.,

секретаря судебного заседания Астаховой А.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ТРАНСМОСТ": Скардина Д.А., представителя по доверенности от 26.03.2014 N 243,

от открытого акционерного общества "МОСТОТРЕСТ" в лице филиала Коломенская Территориальная Фирма "МОСТООТРЯД-125": Ухиной С.В., представителя по доверенности N 5018-МО-125-03 от 20.12.2012,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТРАНСМОСТ"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "16" декабря 2013 года по делу N А33-17243/2012, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

открытое акционерное общество "МОСТОТРЕСТ" в лице филиала Коломенская Территориальная Фирма "МОСТООТРЯД-125" (ИНН 7701045732, ОГРН 1027739167246), г. Коломна обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТРАНСМОСТ" (ИНН 2460074372, ОГРН 1062460017025), г. Красноярск о взыскании 19 029 469 рублей 42 копеек задолженности по договору субподряда N 78/08 от 06.05.2008.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 декабря 2014 года иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в иске отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик привел следующие обстоятельства.

Ответчик, мотивируя отказ от возмещения разницы стоимости электроэнергии от ПЭС за период с 20.10.2009 по август 2010 года в рамках спорного договора, ссылается на факт обеспечения строительного объекта истца электроэнергией по договору на электроснабжение N 1476 от 28.08.2009, заключенного между ОАО "Красноярскэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и истцом (абонент). В приложениях N 7 к договору на электроснабжение N 1476 от 28.08.2009 согласованы однолинейные схемы электроснабжения. Факт поставки электрической энергии в рамках указанного договора подтверждается представленными в материалы дела актами приема-передачи поставленной энергии. За потребленную электроэнергию ОАО "Красноярскэнергосбыт" выставило истцу счета-фактуры (представлены в материалы дела). 17.07.2012 договор на электроснабжение N 1476 от 28.08.2009, заключенный между ОАО "Красноярскэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и истцом (абонент) расторгнут с 01.04.2012.

От постоянных источников электроснабжения за спорный период истец имел возможность получить до 10 996 800 кВт.

В материалы дела представлены акты о том, что ПЭС были остановлены.

2 014 209 кВт полученных от постоянных источников были направлены на производство СМР.

В соответствии с проектом на строительство мостового перехода потребность в энергоресурсах необходимых для выполнения работ составляет 860 кВа. Таким образом, потребность в электроэнергии на весь объем строительных работ в соответствии с формулой, приведенной в ЛСР N 10-3 (локальном сметном расчете): 316 дней (с 20.10.2009 по 31.08.2010) х 2,5 сменных х 6,82 часа х860 кВа = 4 633 508 кВт.

Истцом были выполнены 55,68 % от общего объема работ на объекте. Соответственно потребность в электроэнергии на весь объем строительных работ по данному объекту в спорный период составляет 2 579 937 кВт (4 633 508 кВт/час х 55,68 % = 2 579 937 кВт).

Если принять во внимание, что на содержание вахтового поселка в электрической энергии (согласно расчетов приведенных в экспертном заключении ООО "ЛенИнвест") затрачено за указанный период 1 053 914 кВт, то общая потребность истца в электрической энергии за указанный период (с учетом потребностей вахтового поселка) составила 3 633 851 кВт (2 579 937 кВт + 1 053 914 кВт).

Истец получил от постоянных источников электроснабжения через ОАО "Красноярскэнергосбыт" (то, что подтверждается материалами дела и истцом не оспаривалось) 2 014 209 кВт.

За вычетом объема электроэнергии необходимый для содержания вахтового поселка (1 053 914 кВт) количество электроэнергий полученной от постоянных источников электроэнергии через ОАО "Красноярскэнергосбыт", направленное на СМР составит 960 295 кВт (2 014 209 кВт - 1 053 914 кВт).

Учитывая, что в соответствии с проектом строительства и вышеприведенными, расчетами истцу на производство СМР требовалось 2 579 937 кВт, из которых 960 295 кВт получено от стационарных источников электроснабжения (или-37,22 % от всего объема потребности в электроэнергии), то соответственно СМР выполнялись с использованием электроэнергии от передвижных электростанций (ПЭС) Истцом в объеме не более 62,78 % за указанный период (100% - 37,22%). Указанное означает, что максимальный размер компенсации затрат на возмещение разницы стоимости электроэнергии от передвижных электростанций (ПЭС) за период с 20.10.2009 по август 2010 года) составляет не более: 19 029 469 руб. 42 копеек х 62,78%= 11946700 рублей 90 копеек.

Проектом организации строительства действительно предусмотрено электроснабжение от ПЭС, однако, данное условие обусловлено прежде всего дефицитом электроэнергии от постоянных источников электроэнергии в районе строительства, что подтверждается материалами согласований входящими в состав проекта (том 10.1), а именно ответом на запрос генерального- проектировщика (ОАО "ТРАНСМОСТ") в адрес энергосбытовой организации (ОАО "Красноярскэнергосбыт"), в котором указано, что технических возможностей поставки электроэнергии не имеется ввиду дефицита электроэнергии в Богучанском районе Красноярского края. (Данное доказательство Ответчик просил истребовать у проектной организации ОАО "ТРАНСМОСТ" в своем ходатайстве от 11.12.2013, однако, судом в удовлетворении данного ходатайства было отказано без указания мотивов принятия такого решения судом).

Учитывая данное условие, а также возможное появление достаточного количества электроэнергии в период строительства, при подписании договора между ОАО "МОСТОТРЕСТ" и ООО "ТРАНСМОСТ" и было предусмотрено условие, что: "Разница в стоимости электроэнергий от ПЭС компенсируется только в случае и на количество фактически потребленной электроэнергии от передвижной электростанции".

В представленном свидетельстве ООО "ЛенИнвест" отсутствуют виды работ по подготовке проектной документации за номерами 5.3, 5.45 и 13, согласно нумерации раздела II Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, утвержденного Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624.

Эксперт должен иметь образование электро-технического профиля. Отсутствуют документы, подтверждающие повышение квалификации экспертов за последние 5 лет.

Истцом не представлены заправочные листы на передвижные электростанции, документы, подтверждающие наличие сотрудников их обслуживающих, документы, фиксирующие работу ПЭС в мото-часах.

Истец представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель открытого акционерного общества "МОСТОТРЕСТ" в лице филиала Коломенская Территориальная Фирма "МОСТООТРЯД-125" заявил ходатайство о приобщении к материалам дополнительных документов в обоснование возражений на апелляционную жалобу: копии письма от 21.03.2014.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил ходатайство удовлетворить, приобщить указанные документы к материалам дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

06.05.2008 между истцом (субподрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор субподряда N 78/08 (в редакции дополнительных соглашений N 1 от 30.06.208, N 2 от 05.02.2009, N 3 от 01.04.2009, N 4 от 17.09.2009, N 5 от 13.11.2009,N 6 от 15.02.2010, N 8 от 10.02.2011). Пунктом 1.1 договора установлено, что в целях развития (модернизации и повышения технического уровня) сети автомобильных дорог общего пользования Красноярского края субподрядчик обязуется выполнить, на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами, работы по сооружению опор N 1 по N11 с монтажом пролетных строений в пролетах 1 - 12 на объекте "Строительство мостового перехода через р. Ангара на автомобильной дороге "Богучаны - Юрубчен - Байкит" в Богучанском районе Красноярского края", (далее - объект) в соответствии с условиями договора, заданием подрядчика и проектной документацией, а подрядчик обеспечить оплату его в размерах и формах, предусмотренных настоящим договором.

10.02.2011 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 8, согласно которого:

- пункт 2.1 договора изложен в следующей редакции: "п. 2.1. Настоящим Договором предусмотрена оплата работ подрядчиком общим объемом 1 798 506 878 (один миллиард семьсот девяносто восемь миллионов пятьсот шесть тысяч восемьсот семьдесят восемь) рублей, с учетом НДС, в текущих ценах с учетом инфляции, согласно согласованной ведомости объемов и стоимости работ (Приложение N 4) к дополнительному соглашению N 8 от 10 февраля 2011 г.), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора. Цена твердая изменению не подлежит. Лимит финансирования ежегодно устанавливается согласно План-графику (Приложение 1).

В случае использования выделенного лимита финансирования субподрядчик останавливает производство работ, с одновременным, официальным уведомлением Подрядчика, и обеспечивает сохранность объекта в соответствии с п. 3.5. настоящего договора".

- внесены изменения в План-график реализации проекта (Приложение 1), Календарный план-график производства работ (Приложение 2), расшифровку стоимости по строительству (Приложение 3), ведомость объемов и расчетов стоимости в редакции к настоящему дополнительному соглашению.

Сумма затрат по возмещению стоимости электроэнергии полученной от передвижных электростанций (ПЭС) уменьшена до 40 322 273 руб. без учета НДС и коэффициентов индексации (дефляторов), с учетом НДС и коэффициентов индексации (дефляторов) составила 58 732 502 рублей 74 копейки.

В рамках настоящего дела заявлено требование о взыскании 19 029 469 рублей 42 копеек затрат на возмещение разницы стоимости электроэнергии от ПЭС за период с 20.10.2009 по август 2010 года.

Указанные выше затраты на возмещение разницы стоимости электроэнергии от ПЭС за спорный период, включены последним в акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 N 1 N 13 от 31.10.2009, N 14 от 23.11.2009, N 15 от 30.11.2009, N 16 от 31.12.2009, N 1 от 28.02.2010, N 2 от 15.03.2010, N 3 от 31.03.2010, N 4 от 30.04.2010, N 5 от 31.05.2010, N 6 от 30.06.2010, N 7 от 31.07.2010, N 8 от 31.08.2010.

В подтверждение обоснованности данных расходов истец ссылается на расчеты по возмещению затрат на электроснабжение, расчеты от удорожания электроэнергии от ПЭС, расчеты фактических затрат по потребителю электроэнергии за спорный период, расчеты стоимости машино-часа строительной техники, справки потребления электрической энергии от ПЭС, соглашение о передаче пласредств от 01.06.2009, ведомости расходов ГСМ, а также (документы, подтверждающие факт доставки оборудования, обеспечивающего электроснабжение на строительном объекте) товарно-транспортными накладными: серия 45ВБ N 828799 от 02.07.08; серия 45 ВБ N 828809 от 08.07.08; Серия 22ВМ от 24.04.09, путевые листы: N 102111 от 02.07.08; N 102883 от 08.07.08; акт выполненных работ N 6 от 07.05.09.

Согласно тому 3 книги 4 проекта "Строительства мостового перехода через р. Ангара на автомобильной дороге Богучаны-Юруючен-Байкит" N 2047-СР-ПОС организация строительной площадки, снабжение строительства предусматривается:

-электроэнергией - от передвижных электростанций мощностью 200 квт:

-водой для бытовых и технических нужд - из водопроводной сети города Бугучаны, с доставкой ее к строительным площадкам автоцистернами;

-сжатым воздухом - от передвижных компрессоров;

-бетоном - с ближайшего бетонного завода, с доставкой его автобетоносмесителями:

-кислородом и горюче-смазочными материалами - с ближайших соответствующих баз.

Вышеуказанная проектная документация получила положительное заключение ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗы России N 0317 -07/ГГЭ-0153-02/05.

Определением от 30.07.2013 удовлетворено ходатайство Ответчик/должник по делам о банкротствеоткрытого акционерного общества "МОСТОТРЕСТ" в лице филиала Коломенская Территориальная Фирма "МОСТООТРЯД-125" о назначении экспертизы по настоящему делу. Проведение экспертизы поручено группе специалистов общества с ограниченной ответственностью "ЛенИнвест" Шишкину Игорю Леонидовичу, Гончаровой Светлане Валентиновне, Еловкову Юрию Евгеньевичу, Ишковой Елене Анатольевне, Ильинскому Леониду Юрьевичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

-Какое количество электроэнергии требовалось Истцу для выполнения обязательств по договору N 78/08 от 6 мая 2008 года и обеспечения нужд строительства на объекте "Строительство мостового перехода через р. Ангара на автомобильной дороге "Богучаиы-Юрубчен-Байкит" в Богучанском районе Красноярского края" в спорном периоде с 20 октября 2009 года по 31 августа 2010 года, исходя из актов выполненных работ (форма КС-2): N 13 от 31.10.2009, N 14 от 23.11.2009, N 15 от 30.11.2009, N 16 от 31.12.2009, N 1 от 28.02.2010, N 2 от 15.03.2010, N 3 от 31.03.2010, N 4 от 30.04.2010, N 5 от 31.05.2010, N 6 от 30.06.2010, N 7 от 31.07.2010, N 8 от 31.08.2010.

-Как должно было осуществляться энергоснабжение объекта "Строительство мостового перехода через р. Ангара на автомобильной дороге "Богучаны-Юрубчен-Байкит" в Богучанском районе Красноярского края" по совокупности требований проекта 2047П-СР-ПОС, договора N 78/08 от 6 мая 2008 года и оптимальной схемы организации работ на строительном объекте "Строительство мостового перехода через р. Ангара на автомобильной дороге "Богучаны-Юрубчен-Байкит" в Богучанском районе Красноярского края" (в том числе, исходя из условий выполнения директивных сроков строительства, требований нормативных документов и обеспечения безопасности строительства)?

-Возможно ли выполнение работ, указанных в актах приемки выполненных работ (форма КС-2): N 13 от 31.10.2009, N 14 от 23.11.2009, N 15 от 30.11.2009, N 16 от 31.12.2009, N 1 от 28.02.2010, N 2 от 15.03.2010, N 3 от 31.03.2010, N 4 от 30.04.2010, N 5 от 31.05.2010, N 6 от 30.06.2010, N 7 от 31.07.2010, N 8 от 31.08.2010 без применение ПЭС?

-Каков объем электроэнергии, необходимой для получения от передвижных электростанций при строительстве объекта "Строительство мостового перехода через р. Ангара на автомобильной дороге "Богучаны-Юрубчен-Байкит" в Богучанском районе Красноярского края", в спорном периоде с 20 октября 2009 года по 31 августа 2010 года, исходя из актов выполненных работ (форма КС-2): N 13 от 31.10.2009, N 14 от 23.11.2009, N 15 от 30.11.2009, N 16 от 31.12.2009, N 1 от 28.02.2010, N 2 от 15.03.2010, N 3 от 31.03.2010, N 4 от 30.04.2010, N 5 от 31.05.2010, N 6 от 30.06.2010, N 7 от 31.07.2010, N 8 от 31.08.2010?

-Какова стоимость работ, выполненных на объекте "Строительство мостового перехода через р. Ангара на автомобильной дороге "Богучаны-Юрубчен-Байкит" в Богучанском районе Красноярского края", энергоснабжение которых необходимо было осуществлять от передвижных электростанций, в спорном периоде с 20 октября 2009 года по 31 августа 2010 года, исходя из актов выполненных работ (форма КС-2): N 13 от 31.10.2009, N 14 от 23.11.2009, N 15 от 30.11.2009, N 16 от 31.12.2009, N 1 от 28.02.2010, N 2 от 15.03.2010, N 3 от 31.03.2010, N 4 от 30.04.2009, N 5 от 31.05.2010, N 6 от 30.06.2010, N 7 от 31.07.2010, N 8 от 31.08.2010? с использованием электроэнергии, получаемой от стационарного источника?

Из экспертного заключения N 01-С/24-Э по настоящему делу следует, что решения ПОС подтверждают отсутствие возможности получение необходимого объема электроэнергии от постоянных источников энергоснабжения.

Стоимость 1 кВт электроэнергии, полученной от ПЭС исходя из локального сметного расчета N 10-3 в ценах 2000 г. составляет:

1448.35 р.: 500 кВт = 2.9 р/ч х 2.73 х 1.088 х 1.116 х 1,18 = 11.35 руб/кВт. где:

1448.35 р. - стоимость одного часа работы ПЭС 500 кВт по смете N 10-3 2,73 - индекс перехода цен в цены 2006 г. 1,088 - индекс перехода в цены 2008 г. 1,116 - индекс перехода в цены 2009 г. 1,18-НДС

Стоимость данных затрат учитывает только выполнение строительно-монтажных работ по разделам локальных сметных расчетов относящихся к строительству моста (расчеты N 1-1 отсыпка территории стройплощадок, N 2-1 Отсыпка конусов. N 2-2 Укрепление конусов и устройство водоотвода, N 2-3 Устройство фильтрующих площадок у опоры N 1, N 2-4. Укрепление фильтрующей площадки, N 2-5 Рекультивация территории, N с3-1 Устройство проезжей части по мосту, N 4-1 сооружение моста, N4-2 устройство лестничных сходов) (пункта 1.5.4 экспертного заключения).

На вопрос: какое количество электроэнергии требовалось Истцу для выполнения обязательств по договору N 78/08 от 6 мая 2008 года и обеспечения нужд строительства на объекте "Строительство мостового перехода через р. Ангара на автомобильной дороге "Богучаиы-Юрубчен-Байкит" в Богучанском районе Красноярского края" в спорном периоде с 20 октября 2009 года по 31 августа 2010 года, исходя из актов выполненных работ (форма КС-2): N 13 от 31.10.2009, N 14 от 23.11.2009, N 15 от 30.11.2009, N 16 от 31.12.2009, N 1 от 28.02.2010, N 2 от 15.03.2010, N 3 от 31.03.2010, N 4 от 30.04.2010, N 5 от 31.05.2010, N 6 от 30.06.2010, N 7 от 31.07.2010, N 8 от 31.08.2010, экспертам дан следующий ответ:

В соответствии с расчетом, объем электроэнергии требуемый Истцу для выполнения обязательств по договору N 78/08 от 06. Мая 2008 года, исходя из актов выполненных работ в спорный период, составляет: 5 212 430,62 кВт.

На вопрос: как должно было осуществляться энергоснабжение объекта "Строительство мостового перехода через р. Ангара на автомобильной дороге "Богучаны-Юрубчен-Байкит" в Богучанском районе Красноярского края" по совокупности требований проекта 2047П-СР-ПОС, договора N 78/08 от 6 мая 2008 года и оптимальной схемы организации работ на строительном объекте "Строительство мостового перехода через р. Ангара на автомобильной дороге "Богучаны-Юрубчен-Байкит" в Богучанском районе Красноярского края" (в том числе, исходя из условий выполнения директивных сроков строительства, требований нормативных документов и обеспечения безопасности строительства), экспертам дан следующий ответ:

По совокупности требований проекта 2047П-СР-ПОС договора N 78/08 от 6 мая 2008 г. и оптимальной схемы организации работ на строительстве Объекта (в том числе исходя из условий выполнения директивных сроков строительства) электроснабжение должно было выполняться от ПЭС. При этом проектом не было предусмотрено электроснабжение вахтового городка и производственной базы, а истец мог по своему усмотрению организовывать электроснабжение временных зданий и сооружений, вахтового городка строителей от источника постоянного электроснабжения.

На вопрос: возможно ли выполнение работ, указанных в актах приемки выполненных работ (форма КС-2): N 13 от 31.10.2009, N 14 от 23.11.2009, N 15 от 30.11.2009, N 16 от 31.12.2009, N 1 от 28.02.2010, N 2 от 15.03.2010, N 3 от 31.03.2010, N 4 от 30.04.2010, N 5 от 31.05.2010, N 6 от 30.06.2010, N 7 от 31.07.2010, N 8 от 31.08.2010 без применение ПЭС, экспертомм дан следующий ответ:

Выполнение работ без применения ПЭС теоретически возможно, однако, согласно требованиям проекта, утвержденного Главгосэкспертизой России, контракта и оптимальной схемы производства работ, работы должны были выполняться (и как следует из представленных материалов, выполнялись) с применением ПЭС.

На вопрос: каков объем электроэнергии, необходимой для получения от передвижных электростанций при строительстве объекта "Строительство мостового перехода через р. Ангара на автомобильной дороге "Богучаны-Юрубчен-Байкит" в Богучанском районе Красноярского края", в спорном периоде с 20 октября 2009 года по 31 августа 2010 года, исходя из актов выполненных работ (форма КС-2): N 13 от 31.10.2009, N 14 от 23.11.2009, N 15 от 30.11.2009, N 16 от 31.12.2009, N 1 от 28.02.2010, N 2 от 15.03.2010, N 3 от 31.03.2010, N 4 от 30.04.2010, N 5 от 31.05.2010, N 6 от 30.06.2010, N 7 от 31.07.2010, N 8 от 31.08.2010, экспертам дан следующий ответ: исходя из проведенных экспертами расчетов, количество электроэнергии необходимое для строительства объекта в спорный период с 20 октября 2009 года по 31 августа 2010 года, получение которой осуществлялось от передвижных электростанций, составило: 3 198 221,62 кВт.

На вопрос: какова стоимость работ, выполненных на объекте "Строительство мостового перехода через р. Ангара на автомобильной дороге "Богучаны-Юрубчен-Байкит" в Богучанском районе Красноярского края", энергоснабжение которых необходимо было осуществлять от передвижных электростанций, в спорном периоде с 20 октября 2009 года по 31 августа 2010 года, исходя из актов выполненных работ (форма КС-2): N 13 от 31.10.2009, N 14 от 23.11.2009, N 15 от 30.11.2009, N 16 от 31.12.2009, N 1 от 28.02.2010, N 2 от 15.03.2010, N 3 от 31.03.2010, N 4 от 30.04.2009, N 5 от 31.05.2010, N 6 от 30.06.2010, N 7 от 31.07.2010, N 8 от 31.08.2010? с использованием электроэнергии, получаемой от стационарного источника экспертами дан следующий ответ:

Работы, указанные в актах выполненных работ (форма КС-2): N 13 от 31.10.2009. N 14 от 23.11.2009, N 15 от 30.11.2009, N 16 от 31.12.2009. N 1 от 28.02.2010, N 2 от 15.03.2010, N 3 от 31.03.2010, N 4 от 30.04.2010. N 5 от 31.05.2010. N 6 от 30.06.2010. N 7 от 31.07.2010. N 8 от 31.08.2010, выполнены по проекту и в соответствии с условиями Договора N 78/08 от 6 мая 2008. Работы выполнялись с применением ПЭС. Стоимость строительно-монтажных работ по актам выполненных работ составляет: 728 902 781 руб. 96 коп.

Согласно представленным материалам дела N А33-17243/2012, в том числе договора N 1476 от 28.08.2009 на электроснабжение между ОАО "Мостотрест" и ОАО "Красноярскэнергосбыт", структурной схеме электроснабжения, электроэнергия, получаемая от стационарного источника, использовалась для обеспечения энергоснабжения вахтового поселка и объектов производственной базы: цеха металлоконструкций (контурных блоков) гаража, бетонного завода, котельной, арматурного цеха, освещения строительных площадок и т.д. Таким образом, опосредованно, электроэнергия, полученная от стационарных источников, использовалась при производстве материалов и конструкций, необходимых для нужд строительства объекта и в неявном виде фигурирует в общей стоимости работ. При этом вычисление удельного объема такой электроэнергии не представляется целесообразным в связи с тем, что объем данной электроэнергии исключен истцом из общего объема потребленной за спорный период электроэнергии и не фигурирует в расчете компенсации затрат на электроэнергию от ПЭС.

В связи с неоплатой затрат на возмещение разницы стоимости электроэнергии от ПЭС в установленном договором размере истец обратился к ответчику с претензией (N 125-13/507 от 30.11.2011,N 125-13/182 от 28.06.2012). Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате затрат на возмещение разницы стоимости электроэнергии от ПЭС за период с 20.10.2009 по август 2010 года истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 19 029 469 руб. 42 коп. ( 58 732 502,74 (общая сумма затрат по возмещению электроэнергии от ПЭС) - 39 703 033,32 руб. (возмещенный ответчиком размер затрат на разницу стоимости электроэнергии от ПЭС).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Заключенный между сторонами договор N 78/08 от 06.05.2008 является договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

10.02.2011 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 8 к спорному договору согласно которому сумма затрат по возмещению стоимости электроэнергии полученной от передвижных электростанций (ПЭС) составляет 40 322 273 руб. без учета НДС и коэффициентов индексации (дефляторов), с учетом НДС и коэффициентов индексации (дефляторов) составила 58 732 502 рублей 74 копейки.

В актах формы КС-2 N 13 от 31.10.2009. N 14 от 23.11.2009, N 15 от 30.11.2009, N 16 от 31.12.2009. N 1 от 28.02.2010, N 2 от 15.03.2010, N 3 от 31.03.2010, N 4 от 30.04.2010, N 5 от 31.05.2010. N 6 от 30.06.2010. N 7 от 31.07.2010, N 8 от 31.08.2010 включены затраты истца по возмещению электроэнергии от ПЭС.

Согласно расчету истца затраты на возмещение разницы стоимости электроэнергии от ПЭС за период с 20.10.2009 по август 2010 года составляют 19 029 469 рублей 42 копейки.

Судебной экспертизой установлено, что электроснабжение на строительстве спорного объекта производилось от передвижных электростанций (от стационарного источника подача электроэнергии осуществлялась на нужды вахтового поселка ее стоимость не заявлена истцом к возмещению), выполнение строительных работ по ПСД должно было осуществляться только от ПЭС, доказательств изменения ПСД в части электроснабжения объекта стационарными источниками в материалы дела не представлено, равно как и доказательств использования истцом стационарного источника электроснабжения для производства строительных работ.

Доводы ответчика о том, что необходимость обеспечения строительства электроэнергией от передвижных источников энергоснабжения согласно проектной документации обусловлена дефицитом электрической энергии от постоянных источников в районе строительства, но фактически электроснабжение на строительстве спорного объекта производилось от стационарного источника, документально не подтверждены.

Как следует из материалов дела, ПЭС задействованы для сооружения опор, возводимых в русле реки, работы велись с плавсредств, а также на стапеле для производства сварочных работ. Каких-либо доказательств о наличии технической возможности потребления электрической энергии от стационарных источников в указанных специфических условиях производства работ, ответчиком не представлено. Напротив, из переписки сторон следует, что на объекте строительства отсутствуют линии электропередачи (т.1, л.д.125).

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания не принимать условия проекта организации строительства и выводы экспертов об использовании передвижных электрических станций для обеспечения энергоресурсами объектов строительства, в связи со сложной гидрогеологической обстановкой в районе строительства и технологией производства работ (п.29 отчета).

Поскольку проведение строительных работ по условиям спорного договора (ПСД) должно было производиться от ПЭС, обратного ответчиком не доказано, факт выполнения работ с применением ПЭС подтвержден материалами дела, требования истца о взыскании стоимости затрат на возмещение разницы стоимости электроэнергии от ПЭС за период с 20.10.2009 по август 2010 года в размере 19 029 469 рублей 42 копеек удовлетворены правомерно.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что поскольку истцом были выполнены 55,68 % от общего объема работ на объекте, потребность истца в электроэнергии на весь объем строительных работ по данному объекту в спорный период составляет 2 579 937 кВт (4 633 508 кВт/час х 55,68 % = 2 579 937 кВт). Определение доли подрядчика в общем объеме затрат электроэнергии пропорционально доле стоимости работ, выполняемых подрядчиком, в общей стоимости работ не обосновано, поскольку прямая зависимость между стоимостью работ (без учета затрат на электроэнергию) и физическим объемом затрат электроэнергии на производство этих работ отсутствует.

Соответственно, необоснованным является расчет ответчика (полностью приведен в доводах апелляционной жалобы), согласно которому, максимальный размер компенсации затрат на возмещение разницы стоимости электроэнергии от передвижных электростанций (ПЭС) за период с 20.10.2009 по август 2010 года составляет не более 11 946 700 рублей 90 копеек (19 029 469 рублей 42 копеек х 62,78%).

Кроме того, в главе 10 ведомости объемов и стоимости работ (приложение N 5 к договору) предусмотрена статья по возмещению затрат на разницу в стоимости электроэнергии, полученной от передвижных электростанций истца в размере 4,1882% от стоимости строительно-монтажных работ, в связи с чем, приведенный расчет ответчика является неверным.

Как уже указывалось, в отсутствие документального подтверждения способа подачи энергоресурса от стационарных источников, все расчеты ответчика и его предположения не могут быть приняты во внимание.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика об отсутствии у эксперта профильного электротехнического высшего образования, а также допуска к производству работ, поименованных в пунктах 5.3, 5.45 и 13 раздела II Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, утвержденного Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, поскольку заявляя соответствующий довод, ответчик не указал конкретные ошибки в инженерных расчетах, выполненных экспертом.

Согласно свидетельству о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0244-2012-7811357011-03 ООО "ЛенИнвест" вправе выполнять работы по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений - п. 12 раздела II "Виды работ по подготовке проектной документации" Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Минрегиона РФ от 30.12.09г. N 624, то есть имеет право проводить строительно-технические экспертизы. В материалы дела представлены документы, подтверждающие образование, стаж работы, специализацию, квалификацию экспертов (том 6).

Для ответа на вопросы, поставленные перед экспертом, требовался анализ совокупности количественных, стоимостных, технологических, организационных и договорных аспектов энергоснабжения объекта. В связи с чем, деятельность эксперта лежит вне сферы формальных разрешений на выполнение тех или иных отдельных видов проектных работ.

Отчет ООО "ЛенИнвест" о проведении строительно-технической экспертизы работ, выполненных ОАО "МОСТОТРЕСТ" по договору N 78/08 от 06.05.08 отвечает всем требованиям, предъявляемым статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к заключению эксперта. В представленном ООО "ЛенИнвест" отчете указаны нормативные, методические источники, использованные при проведении исследования, а также произведены все необходимые инженерные расчеты, по существу которых, ответчиком возражений заявлено не было.

Доводы ответчика о том, что актами от 26.11.09, 16.12.09, 25.12.09 и письмом от 15.12.09 подтверждается факт простоя передвижных электростанций, отклоняются апелляционным судом, поскольку документы не представлены в материалы дела. В акте N 1 от 26.11.2009 (т.2, л.д.55) сведения о периоде простоя передвижных станций, причинах простоя не указаны. В акте содержатся показания счетчиков моточасов, что только подтверждает факт использования передвижных источников электропитания.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что факт потребления электроэнергии от передвижных электростанций не подтвержден заправочными листами, документами, подтверждающими наличие сотрудников их обслуживающих, документами, фиксирующими работу передвижных электростанций в моточасах. Стороны не согласовали в договоре необходимость представления заказчику данных документов в подтверждение работы передвижных электростанций.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи, с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого определения.

При указанных обстоятельствах на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение суда подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "16" декабря 2013 года по делу N А33-17243/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.В. Магда Д.В. Юдин