Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2014 г. N 09АП-47450/13

г. Москва

27 марта 2014 г.

Дело N А40-90418/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей В.А. Свиридова, Э.В. Якутова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Муртазалиевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2013 по делу N А40-90418/2013, принятое судьей С.А. Кузнецовой (106-584),

по заявлению ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "МК Строй Про", 2) ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Арсланбекова С.С. по дов. от 09.01.2014 N ВР-14/15,
от ответчика:	Шарова К.К. по дов. от 23.07.2013,
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" (ФКУ УПРДОР Самара - Уфа - Челябинск, заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (ФАС России, антимонопольный орган) от 05.03.2013 по делу N К-269/13.

Решением от 21.11.2013 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме. В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на не соответствие оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа требованиям Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с решением суда, ФАС России в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Указывает, что заявителем не доказано нарушение его прав оспариваемыми решением и предписанием, государственный контракт уже заключен и находится на стадии исполнения, не соглашается с выводом суда о неправомерности установления ФАС России нарушения ФКУ УПРДОР Самара - Уфа - Челябинск п. 1 ч. 3, п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ФКУ УПРДОР Самара - Уфа - Челябинск в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей заявителя и заинтересованного лица, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФКУ УПРДОР Самара - Уфа - Челябинск объявлен открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по объекту: "Реконструкция автомобильной дороги М-7 "Волга" - от Москвы через Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы на участке км. 1270+010 - км. 1290+838, Республика Башкортостан (II пусковой комплекс)", извещение N 0301100012713000006.

В ходе размещения заказа ООО "МК Строй Про" подана жалоба в ФАС России на положения документации об аукционе в электронной форме. Податель жалобы полагает нарушенными п. 1 ч. 3, п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

По результатам рассмотрения жалобы, ФАС России вынесено Решение по делу N К-269/13 от 05.03.2013.

На основании Решения от 05.03.2013 по делу N К-269/13 выдано Предписание от 05.03.2013 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, ФКУ УПРДОР Самара - Уфа - Челябинск обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о соблюдении заявителем срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, для подачи заявления в суд, а также о принятии оспариваемого решения уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", п. 1.1, 1.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии оператора электронной площадки при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (утв. приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, зарегистрирован в Минюсте России 01.08.2012 N25073).

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 41.6 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению

Согласно п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В силу подп. б п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар: согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Правильно применив приведенные правовые нормы, на основании исследованных в порядке ст. 71 АПК РФ материалов дела, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о не соответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа требованиям Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Как усматривается из материалов дела, в разделе 6 "Требования к техническим характеристикам товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям Заказчика" Технического задания (Приложение N 2 к документации об аукционе в электронной форме, Т 7, л.д. 24-35) установлены требования к выполнению работ и дорожно-строительным материалам, изделиям, конструкциям в соответствии с ведомостью объемов работ и нормативными документами.

В Приложении N 2а "Сведения об основных показателях товаров, используемых при выполнении работ по объекту" (Т 7, л.д. 46-47) к документации об аукционе в электронной форме указаны максимальные и/или минимальные значения основных показателей товаров, влияющих на качество, надежность и безопасность дорожного сооружения в соответствии с ГОСТами, техническим заданием, ведомостью объемов работ в столбце 3 и 4 таблицы Приложения N 2а.

Названные обстоятельства соответствуют требованиям ст. 41.6 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Довод подателя апелляционной жалобы, что из требований, установленных Заказчиком к используемым материалам в Приложении N 2а, невозможно определить, какие именно показатели определены максимальными и минимальными значениями, и какие показатели определены значениями, которые не могут изменяться, был предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что названный довод опровергается документацией об аукционе.

В документации об аукционе (Приложение N 1 к Техническому заданию, Т 7, л.д. 39-44) закреплен перечень нормативных документов, которыми необходимо руководствоваться при производстве ремонтных работ, в том числе: СНиПы, ГОСТ, ОСТ, ВСН, ОДН, ИСО.

Указанные в перечне документы являются общедоступными и осуществляют нормативное регулирование в сфере строительства, устанавливают обязательные и рекомендуемые положения, определяющие конкретные параметры и характеристики выполняемых дорожно-строительных работ. Соблюдение определенных законодательством правил и норм обеспечивает качество проведенных работ.

Поскольку исполнение данных видов работ требует соблюдения определенных норм и правил, документация об аукционе содержит разработанные заказчиком требования к выполнению работ и дорожно-строительным материалам, изделиям, конструкциям в соответствии с ведомостью объемов работ и нормативными документами.

Свои требования к качеству выполняемых работ заказчик определил в Приложении N 2а "Сведения об основных показателях товаров, используемых при выполнении работ по объекту".

Таким образом, участнику размещения заказа предоставлялась возможность отразить свои предложения по качеству выполняемых работ, не выходя при этом за рамки требований, установленных СНиПами, ГОСТом. Поскольку нормативные документы содержат не только обязательные требования, но и рекомендуемые, устанавливающие нижнюю и верхнюю границу показателей качества работ, каждый участник в этих пределах был вправе и имел возможность самостоятельно сформулировать свое предложение о качестве работ.

Следовательно, указание в документации об аукционе требования на соблюдение конкретных норм и правил по строительству является достаточным для определения участниками размещения заказа конкретных показателей по качеству выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции считает, что определение участником размещения заказа в каком пункте указывается конкретное значение, а в каком диапазон значений, руководствуясь инструкцией по заполнению заявки, возможно при использовании указанных в Приложении N 1 к Техническому заданию СНиПов и ГОСТов с учетом требуемых значений указанных в графе 4 Приложения N 2а к документации об аукционе.

Также правомерно признан судом необоснованным довод антимонопольного органа, что требования к характеристикам товаров, установленные в части пунктов Приложения N 2а не позволяют установить, необходимо ли заказчику только один, либо все указанные виды товара, перечисленные через запятую/дробь.

Указание требований к характеристикам товаров через запятую/дробь не свидетельствует об отсутствии конкретных показателей к характеристикам товаров, с учетом четких требований к ним в ГОСТах, которые перечислены в приложении N 1 к Техническому заданию.

Следовательно, документация об аукционе соответствует требованиям п. 1 ч. 3 п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, решение ФАС России не соответствует законодательству о размещении заказов.

Признание судом незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа влечет признание не соответствующим закону выданного на основании названного решения предписания от 05.03.2013 по делу N К-269/13 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Возложение на заявителя обязанностей на основании не соответствующих закону решения, предписания антимонопольного органа нарушает права и законные интересы ФКУ УПРДОР Самара - Уфа - Челябинск в сфере экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Довод апелляционной жалобы, что оспариваемые решение и предписание, вынесенные по делу N К-269/13, не нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку государственный контракт заключен и находится на стадии исполнения, отклоняется судом апелляционной инстанции как бездоказательный.

Вопреки требованиям норм ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ, антимонопольным органом не представлены доказательства, позволяющие установить факт и дату заключения государственного контракта. Материалы дела доказательства указанного обстоятельства не содержат.

Следовательно, суд не имеет оснований для вывода, что на момент обращения ФКУ УПРДОР Самара - Уфа - Челябинск в арбитражный суд, возможность восстановления прав и законных интересов заявителя утрачена.

Иные доводы апелляционной жалобы основаны на оценке ФАС России обстоятельств дела, отличной от суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований к отмене судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, правильно применены нормы материального права, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2013 по делу N А40-90418/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

В.А. Свиридов Э.В. Якутов