Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2014 г. N 09АП-8315/14

г. Москва

04 апреля 2014 г.

Дело N А40-31049/13

Резолютивная часть постановления объявлена "02" апреля 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" апреля 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Магма 1"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 января 2014 года

по делу N А40-31049/13, принятое судьей Г.С. Чекмаревым

по иску ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ВАО"

к ООО "Магма 1"

о взыскании по контракту N 037320006211000684_46207 от 22.11.2011 неустойки в размере 1 183 070 руб. 23 коп., и по контракту N 0373200006211000644_46207 от 18.11.2011 неустойки в размере 586 431 руб. 26 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Слепцова Н.Е. - дов. от 02.10.2013

от ответчика: Васина К.В. - дов. от 10.06.2013

УСТАНОВИЛ:

ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ВАО" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Магма 1", с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании по контракту N 037320006211000684_46207 от 22.11.2011 г. неустойки в размере 1 183 070 руб. 23 коп., и по контракту N 0373200006211000644_46207 от 18.11.2011 г. неустойки в размере 586 431 руб. 26 коп.

ООО "Магма 1" заявило встречный иск к ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ВАО" о взыскании по контрактам N 037320006211000684_46207 от 22.11.2011 г. и N 0373200006211000644_46207 от 18.11.2011 г. задолженности по оплате выполненных работ и пени всего в сумме 4 566 332 руб. 05 коп.

Решением суда от 16.01.2014 взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Магма 1" в пользу Государственного казенного учреждения "Дирекция ЖКХиБ ВАО" по контракту N 037320006211000684_46207 от 22.11.2011 г. неустойка в размере 527 328 руб. 96 коп., по контракту N 0373200006211000644_46207 от 18.11.2011 г. неустойка в размере 256 661 руб. 74 коп.

Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью "Магма 1" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 18 679 руб. 81 коп.

В удовлетворении встречного иска ООО "Магма 1" к ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ВАО" о взыскании по контрактам N 037320006211000684_46207 от 22.11.2011 г. и N 0373200006211000644_46207 от 18.11.2011 г. оплаты выполненных работ и пени всего в сумме 4 566 332 руб. 05 коп. - отказано.

ООО "Магма 1", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что размер неустойки по первоначальному иску является завышенным и несоразмерным последствиям нарушения обязательства.

Также заявитель жалобы указывает на то, что представленными доказательствами подтверждается выполнение ответчиком работ и сдача результата работ истцу.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между Государственным казенным учреждением города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Восточного административного округа" (Истец), и ООО "Магма 1" (Ответчик) были заключены Государственные контракты:

N 0373200006211000684_46207 от 22.11.2011 г. на выполнение строительно-монтажных работ по устройству парковочной зоны по адресу: проезд от Б. Косинской ул. до Салтыковской ул. (10-я часть) (Контракт N 1);

N 0373200006211000644_46207 от 18.11.2011 г. на выполнение строительно-монтажных работ по устройству парковочной зоны по адресу: проезд от Б. Косинской ул. до Салтыковской ул. (11-я часть) (Контракт N 2).

Согласно Техническому заданию, являющемуся неотъемлемым приложением к Контракту N 1, срок выполнения работ - 4 календарных дня с момента заключения контракта, то есть 26.11.2011 г.

В соответствии с п. 9.1 Контракта он вступает в силу с момента его подписания и действует до 31 декабря 2012 года. Окончание срока действия Контракта влечет прекращение обязательств Сторон по Контракту, за исключением гарантийных обязательств, предусмотренных разделом 7 Контракта, а также ответственности за исполнение гарантийных обязательств.

Истец указал, что на день окончания срока действия работы по контракту не были выполнены, период просрочки составил 400 календарных дней.

В соответствии с п. 8.3 Контракта за невыполнение или не надлежащие выполнение Подрядчиком обязательств по срокам выполнения работ, Подрядчик (Ответчик) уплачивает Заказчику (Истцу) неустойку в размере 0,1 % от Цены Контракта, за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 2.1 Контракта, общая стоимость Контракта составляет 2 957 675 руб. 58 коп.

Истец представил расчет, согласно которому сумма неустойки, подлежащая уплате за просрочку выполнения обязательств, составила: 2 957 675,58 руб. * 0,1% * 400 дн. = 1 183 070 руб. 23 коп.

2. Согласно Техническому заданию, являющемуся неотъемлемым приложением к Контракту N 2, срок выполнения работ - 4 календарных дня с момента заключения контракта, то есть до 22.11.2011 г.

Истец указал, что на день окончания срока действия работы по контракту не были выполнены, период просрочки составил 404 календарных дня.

В соответствии с п. 8.3 Контракта за невыполнение или не надлежащие выполнение Подрядчиком обязательств по срокам выполнения работ, Подрядчик (Ответчик) уплачивает Заказчику (Истцу) неустойку в размере 0,1 % от Цены Контракта, за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 2.1 Контракта, общая стоимость Контракта составляет 1 407 008 руб. 08 коп.

Истец представил расчет, где сумма неустойки, подлежащая уплате за просрочку выполнения обязательств, составила: 1 407 008,08 руб. * 0,1% * 404 дн. = 568 431 руб. 26 коп.

17.01.2012 г. Истец направил в адрес ООО "Магма 1" претензию (исх. N 126). 13.02.2013 г. ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ВАО" повторно направило в адрес ООО "Магма 1" претензионное письмо с требованием уплатить сумму неустойки по Контракту N 1 и Контракту N 2.

Суд первой инстанции признал представленные Истцом расчеты неустойки по каждому из контрактов правильными.

В соответствии с п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения судами ст. 333 ГК РФ", чрезмерно высокий процент договорной неустойки является основанием для применения судом ст. 333 ГК РФ.

В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" рекомендовано снижать размер неустойки выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Ввиду изложенного, суд первой инстанции, в соответствии со ст. 333 ГК РФ уменьшил размер взыскиваемой по контракту N 037320006211000684_46207 от 22.11.2011 г. неустойки до суммы в размере 527 328 руб. 96 коп., по контракту N 0373200006211000644_46207 от 18.11.2011 г. - до суммы в размере 256 661 руб. 74 коп.

Уменьшая размер неустойки, суд первой инстанции также учитывал, что исходя из смысла и основных положений гражданского законодательства, назначением института ответственности за нарушение обязательств является восстановление имущественной сферы потерпевшего, а не его неосновательное обогащение за счет нарушителя.

Оснований для еще большего уменьшения размера неустойки апелляционный суд не усматривает.

Ссылка заявителя жалобы на то, что спорные контракты заключены при заведомо невыполнимых условиях, а именно, что работы выполняются подрядчиком за 4 календарных дня, не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для уменьшения размера неустойки.

Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Подписав спорные контракты, ответчик согласился с их условиями, в том числе, с условием о сроках выполнения работ.

Кроме того, как указано выше, судом первой инстанции размер заявленной истцом неустойки уже снижен более чем в 2 раза.

В части встречных исковых требований ООО "Магма 1" суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

В обоснование встречного иска Ответчик указал, что выполнил работы в объеме на общую сумму 3 706 837 руб., что подтверждается направленными 21.12.2012 г. в адрес Истца документацией о выполнении работ по Государственным контрактам 0373200006211000644_46207 от 18.11.2011 г.; N 0373200006211000684_46207 от 22.11.2011 г., а именно было направлено: 1. Сопроводительным письмом N 348 от 21.12.2012 г. в отношении объекта по устройству парковки по адресу: - ул. Б. Косинская до ул. Салтыковская (напротив ул. Оренбурская, вл. 20, к. 3). Часть 10, передано: Акт выполненных работ (КС-2) 20.12.2012 г. на сумму 2 771 072,85 руб.; Смета от 22.11.2011 г.; Справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 20.12.2012 г.; Счет N 220 от 20.12.2012 г.; Счет- фактура N 12-20/3 от 20.12.2012 г.; Акт уменьшения стоимости работ; Рабочий график; Акты скрытых работ Сопроводительным письмом N 349 от 21.12.2012 г. в отношении объекта по устройству парковки по адресу: - ул. Б. Косинская, до ул. Салтыковская (напротив ул. Оренбурская, вл. 20, к. 3). Часть 11, передано: Акт выполненных работ (КС-2) от 22.11.2012 г. на сумму 935 764,19 руб., Смета от 18.11.2011 г.- 4 экз.; Справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 22.11.2012 г.; Счет N 256 от 27.12.2012 г.; Счет-фактура N 11-22/4 от 22.11.2012 г.; Акт уменьшения стоимости работ; Рабочий график. Повторно Ответчиком была произведена попытка передачи документации Истцу, однако Истец отказался от приемки документации нарочно, о чем была совершена соответствующая запись на сопроводительном письме N 470 и N 471 от 02.12.2013 г. Подрядчиком, сданы работы, в объеме на общую сумму 3 706 837, 04 руб., фактическое выполнение работ подтверждается также представленными в материалы дела фото-таблицами NN 1-21, составленными 13.11.2013 г., в отношении спорных объектов. В подтверждение эксплуатации объекта Ответчиком было направлено в адрес истца письмо исх. N 440/1 от 14.11.2013 г., где Ответчик просит предоставить Титул уборочной площади района Новокосино и Косино-Ухтомской ВАО г. Москвы, однако ответа от Истца не получено. Истец уклоняется от подписания Актов КС-2, КС-3 и от приемки выполненных работ на объектах, а именно 28.12.2012 года ООО "Магма 1" исходящим письмом N 350 предложило Заказчику созвать комиссию для приемки работ, но Заказчик не явился на приемку работ. Лишь, 19.11.2013 года Истец направил Ответчику вызов на объект для осуществления выверки объемов работ, осмотр состоялся 02.12.2013 года, по результатам которого были составлены акты осмотра объекта производства работ по устройству парковочной зоны, где Ответчиком засвидетельствовано соответствие объемов выполненных работ представленным Истцу Актам, но Истец в очередной раз отказался от приемки работ и от подписи на Актах выверки, о чем Ответчиком было сделана соответствующая запись в акте. Подрядчик должен был оплатить работы, согласно п. 2.12 в течение 10 банковских дней с момента согласования выполненных объемов работ. Работы были сданы Заказчику 24.12.2012 года, как усматривается из штампа, проставленного на сопроводительных письмах. Оплаты произведено не было, таким образом, в соответствии п. 2.5. Контрактов, по прошествии пяти дней, работы принимаются в одностороннем порядке, а в течение 10 дней оплачиваются, последний день оплаты - 22.01.2013 г., чего произведено не было, таким образом с 23.01.2013 г. по 09.07.2013 г., просрочка платежа составляет 168 календарных дня и равняется сумме 201 648,39 руб.(3 706 837, 04 * 8,25 % * 1/300* 168 =171 255, 88) 8, 25 %).

Суд первой инстанции признал необоснованными доводы ответчика, указанные во встречном иске, по следующим основаниям.

Согласно п. 3.5 Контрактов при завершении выполнения Работ Подрядчик в срок не позднее, чем за 3 (три) дня до предполагаемой даты начала приемки, письменно уведомляет Заказчика о необходимости проведения приемки.

При этом Подрядчик обоснованно подтверждает объемы выполненных Работ по качеству и количеству с предоставлением актов освидетельствования скрытых работ и остальной исполнительной производственно-технической документации согласно действующим стандартам, правилам, техническим рекомендациям и иным нормативным документам.

Пунктом 3.11 Контрактов установлено, что работы считаются выполненными окончательно и в полном объеме только после комиссионной приемки выполненных в полном объеме работ на Объекте дорожного хозяйства по Акту сдачи-приемки в эксплуатацию.

Истец пояснил, что в ходе судебного разбирательства Ответчик представил вызов от 29.12.2012 г., направленный Истцу в конце рабочего дня по факсу, на приемку работ 30.12.2012, 15 ч. 00 мин., т.е. последний рабочий час последнего рабочего дня в году. Учитывая время отправки, а также требование п. 3.5 Контракта, Истец считает данный вызов недостаточным и недопустимым доказательством выполнения Ответчиком обязательства по вызову на приемку выполненных в полном объеме работ. Кроме того, Ответчик не предъявил исполнительную документацию в полном объеме (что подтверждает сам Ответчик в своем отзыве и встречном иске). Соответственно, приемочная комиссия не собиралась, акты сдачи-приемки в эксплуатацию не подписывались.

Суд первой инстанции признал несостоятельной ссылку ответчика на то, что 24.12.2012 г. он передал истцу по Контрактам сметы, акты выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ, счет, счет-фактуру, акт уменьшения стоимости работ, рабочий график, акты скрытых работ, так как ни по одному, ни по второму контракту Ответчик не передал акт сдачи-приемки в эксплуатацию (законченного строительства). При этом по другим контрактам Ответчик такие акты представил.

Согласно Контрактам (пункты 1.2.2, 2.4), акты по форме КС-2 оформляются Подрядчиком с целью расчетов и не являются доказательством фактической приемки Заказчиком выполненных работ.

По факту работы по Контрактам Ответчиком не доделаны.

20 ноября 2013 г. Истец направил Ответчику письмо от 19.11.2013 г. N 2724/3-1 с вызовом на осмотр, выверку объемов, проверку качества и приемку парковочных зон, на 02.12.2013 г., что подтверждается электронным письмом, направленным на официальную электронную почту Ответчика. Оригиналы письма, направленные Ответчику по адресу местонахождения и почтовому адресу, прибыли в место вручения еще в конце ноября, однако получил их ответчик только 05.12.2013 г. и 27.12.2013 г., что подтверждается распечаткой с сайта Почты России.

Как установлено судом первой инстанции, 02.12.2013 г. представитель Истца, совместно с представителем Ответчика (Семин А.А. по доверенности от 29.11.2013 г.), произвели осмотр парковочной хоны по адресу: проезд от Б. Косинской ул. до Салтыковской ул. Осмотром было установлено, что представленные акты о приемке выполненных работ содержат виды и объемы работ, которые фактически не выполнялись, либо были уже оплачены в рамках другого контракта, что подтверждается актами о приемке выполненных работ. Кроме того, установлено наличие дефектов и недостатков в выполненных работах. По результатам осмотра Истцом был составлен Акт выверки объемов, от подписания которого представитель Ответчика отказался.

Суд первой инстанции признал необоснованным довод ответчика о направлении истцу актом приема-сдачи выполненных работ (письма N N 347, 344 и 346 от 21.12.2012 г.), так как указанные акты были направлены с нарушением порядка, установленного п.п. 3.5 и 3.6 спорных контрактов (согласно п. 3.5 Контрактов при завершении выполнения Работ Подрядчик в срок не позднее, чем за 3 (три) дня до предполагаемой даты начала приемки, письменно уведомляет Заказчика о необходимости проведения приемки.)

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции посчитал встречный иск не подлежащим удовлетворению.

Однако апелляционный суд не может согласиться с выводом суда о наличии оснований для отказа в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В материалах дела (т. 3 л.д. 21-23) имеется Акт выверки объемов работ по спорным государственным контрактам. Из данного акта следует объем фактически выполненных ответчиком работ. Данный акт подписан представителем истца (представитель ответчика от подписи отказался).

Также в материалах дела (т. 3 л.д. 24, 25) имеются формы 1б "Стоимость фактически выполненных работ", составленные представителем истца, в которых указана стоимость фактически выполненных ответчиком работ по спорным государственным контрактам.

Таким образом, истец признал факт выполнения ответчиком работ на указанную в данных документах сумму, по государственному контракту N 037320006211000684_46207 от 22.11.2011 г. - на 161 937 руб. 97 коп., по государственному контракту N 0373200006211000644_46207 от 18.11.2011 г. - на 522 026 руб. 58 коп.

Стоимость фактически выполненных ответчиком работ подтверждена истцом также в уточненном исковом заявлении.

При этом из вышеуказанного Акта выверки объемов следует, что работы по нанесению дорожной разметки холодным пластиком выполнены некачественно, истирание разметки - более 50%.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца пояснил, что истец признает факт выполнения ответчиком работ с надлежащим качеством на указанные в формах 1б суммы, за исключением работ по нанесению дорожной разметки холодным пластиком на сумму 427 242 руб. 70 коп (без НДС).

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения встречного иска в части взыскания задолженности по оплате выполненных работ: по государственному контракту N 037320006211000684_46207 от 22.11.2011 г. - на 161 937 руб. 97 коп., по государственному контракту N 0373200006211000644_46207 от 18.11.2011 г. - на 17 880 руб. 20 коп., всего - 179 818 руб. 17 коп.

Удовлетворяя встречный иск в указанной части, апелляционный суд учитывает факт признания истцом выполнения ответчиком работ на указанную сумму с надлежащим качеством, потребительскую ценность для истца этих работ, что подтвердил представитель истца в судебном заседании, а также исходит из того, что освобождение истца от оплаты указанных работ приведет к его неосновательному обогащению, что не допускается гражданским законодательством.

При этом оснований для удовлетворения встречного иска в остальной сумме, как в части задолженности, так и в части неустойки, апелляционный суд не усматривает, учитывая вышеизложенное, в частности, нарушение порядка сдачи результата работ, дату передачи документов, срок действия договора.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 января 2014 года по делу N А40-31049/13 изменить в части встречного иска.

Взыскать с ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ВАО" в пользу ООО "Магма 1" задолженность в размере 179 818 руб. 17 коп., расходы по оплаты госпошлины по встречному иску в размере 1 804 руб. 82 коп., расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 78 руб. 76 коп.

В остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет первоначального и встречного исков.

Взыскать с ООО "Магма 1" в пользу ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ВАО" денежные средства в размере 604 172 руб. 53 коп.

Взыскать с ООО "Магма 1" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 18 679 руб. 81 коп.

Взыскать с ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ВАО" в пользу ООО "Магма 1" расходы по оплаты госпошлины по встречному иску в размере 1 804 руб. 82 коп., расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 78 руб. 76 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.С. Веклич