Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2014 г. N 02АП-1073/14

г. Киров

09 апреля 2014 г.

Дело N А28-5762/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кобелевой О.П.,

судей Гуреевой О.А., Сандалова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями Бердниковой О.В., Салтыковой А.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Юшкова А.И., действующего на основании доверенности от 14.02.2014, Валова Е.В., действующего на основании доверенности от 31.01.2014, Байбородиной О.В., действующей на основании доверенности от 03.02.2014, Дербеневой Е.К., действующей на основании доверенности от 03.02.2014,

представителя истца Сарычевой Д.С., действующей на основании доверенности от 09.01.2014,

представителя ОАО "МТС" Захаровой Е.В., действующей на основании доверенности от 24.04.2013,

представителя ОАО "Вымпел-Коммуникации" Боровинского С.Е., действующего на основании доверенности от 06.11.2013 (в судебном заседании 27.03.2014), Викторовой Т.Ю., действующей на основании доверенности от 17.01.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Кировского филиала

на решение Арбитражного суда Кировской области от 18.12.2013 по делу N А28-5762/2013, принятое судом в составе судьи Малышевой М.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "МКС" (ИНН: 4345046405, ОГРН: 1024301315851)

к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Кировского филиала (ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767),

третьи лица: открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" в лице Кировского филиала; открытое акционерное общество "ВымпелКоммуницкации" в лице Кировского филиала

о понуждении к исполнению обязанностей,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "МКС" (далее - истец, ООО "МКС") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Кировского филиала (далее - ответчик, ОАО "Ростелеком") о признании действий ответчика по приостановлении услуги по подключению и услуги по пропуску трафика незаконными и о понуждении ответчика исполнить договор N 52/002 о присоединении сетей электросвязи от 01.07.2006, а именно возобновить доступ к предоставляемым услуге присоединения к сети связи общего пользования и услуге по пропуску трафика в рамках договора.

В ходе рассмотрения дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил обязать ответчика исполнить заключенный договор N 52/002 о присоединении сетей электросвязи от 01.07.2006, а именно возобновить доступ к предоставляемым услуге присоединения к сети связи общего пользования и услуге по пропуску трафика в рамках договора.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" в лице Кировского филиала (далее - ОАО "МТС") и открытое акционерное общество "ВымпелКоммуникации" в лице Кировского филиала (далее - ОАО "ВымпелКом").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 18.12.2013 исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении исковых требований.

Заявитель в жалобе указывает, что подмена номера "А" была зафиксирована не только оборудованием компании-партнера ОАО "МТС", но и оборудованием как заказчика - ОАО "МТС", так и альтернативного оператора ОАО "ВымпелКом", причем в ходе проведения независимых друг от друга проверок все организации представили документы, подтверждающие надлежащую работу оборудования. Технические сбои в работе оборудования за данный период времени не были замечены. По мнению ответчика, истец не представил никаких обоснований своей непричастности к нарушениям пропуска трафика, не представил никаких документов, подтверждающих выявление их причин, напротив, приобщенные документы свидетельствуют о том, что трафик проходил именно посредством сети истца. Обращает внимание суда на то, что все подмененные номера телефонов были предоставлены ООО "МКС" своим абонентам - юридическим лицам, имеющим единое руководство, поэтому распределение абонентских номеров, входящих в ресурс нумерации ООО "МКС" находится полностью в ведении данного оператора связи. Факт перевода входящих звонков с мобильных и стационарных телефонов на сеть истца с уже подмененными на телефонные номера, входящими в ресурс нумерации истца, говорит о том, что подмена номера происходила именно на оборудовании истца. ОАО "Ростелеком" считает, что порядок ограничения услуг по договору им соблюден. Истцом не представлено ни одного доказательства, что предпринимаются какие-либо меры по контролю за порядком прохождения трафика, выяснению обстоятельств, которые привели к подмене номера "А". Указывает, что нарушая порядок пропуска трафика, ООО "МКС" вызывало и нарушения со стороны иных операторов связи - уполномоченным госорганам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации предоставлялась искаженная информация, нарушались права абонентов, которые были введены в заблуждение - при поступлении телефонного звонка определялся не реальный номер абонента, а номер одного из абонентов ООО "МКС".

Истец в отзыве на жалобу указывает, что ответчик, ограничивая количество точек присоединения до 8, нарушил условия договора в части услуги по присоединению. Ссылается, что им представлены показания оборудования (биллинг) в виде таблицы, согласно которой звонки абонентов ООО "МКС" на телефонные номера ОАО "МТС" и ОАО "ВымпелКом" были, нарушение пропуска трафика и подмена номера оборудованием оператора не зафиксированы. Договором, заключенным между истцом и ответчиком, не предусмотрен порядок проверки пропуска трафика и фиксация результатов таких проверок. Истец считает, что согласно Закону о связи, Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, договору N 52/02 о присоединении сетей электросвязи ОАО "Ростелеком" не имеет права устанавливать нарушения в области связи и применять санкции. Указывает, что письмо от 07.12.2012 истец не получал, письмо от 05.02.2013 получено ООО "МКС" 06.02.2013, а с 07.02.2013 ОАО "Ростелеком" ввело полное ограничение по оказанию услуги присоединения и услуги по пропуску трафика. ООО "МКС" обращает внимание суда на то, что абоненты истца заключали договоры на предоставление междугородной и международной связи с ОАО "Ростелеком". Проанализировав объемы трафика по номерам, указанным в реестре ОАО "Ростелеком" можно сделать вывод о том, что скачкообразного увеличения объема трафика не было, объем трафика всегда был на одном уровне. Звонки абонентов не местные, соответственно, ООО "МКС" меры по ограничению трафика к абонентам принять не имеет права, так как договоры на междугороднюю и международную связь заключены у абонента с ОАО "Ростелеком" напрямую. В письме от 05.02.2013 ОАО "Ростелеком" информировало ООО "МКС" об обращениях операторов связи по фактам нарушения пропуска трафика, после получения которого истец, инициировав необходимые проверки на предмет нарушения пропуска трафика на своем оборудовании, не обнаружил нарушений. Поясняет, что информация о нарушениях в январе 2013 предоставлена с использованием оборудования, не имеющего сертификата (период действия сертификата с 19.06.2013 по 19.06.2013).

Третьи лица в отзывах на жалобу поддержали позицию ответчика, просили отменить решение суда первой инстанции.

ОАО "ВымпелКом" поясняет, что ООО "МКС" в нарушение своих лицензионных обязательств и порядка пропуска трафика направляло трафик от своей передачи данных (IP-телефония) на свою сеть местной телефонной связи. Оттуда трафик направлялся на сеть фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Ростелеком", далее, следуя на сеть связи ОАО "ВымпелКом" в нарушение порядка пропуска трафика, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации N 161, поскольку вызов от сети местной телефонной связи не может направляться на сеть подвижной радиотелефонной связи, минуя сеть фиксированной зоновой связи. В данном случае, минуя сеть ОАО "Ростелеком". Показания оборудования связи ОАО "ВымпелКом" подтверждают факт нарушения ООО "МКС" порядка пропуска трафика и подмену номера "А". Считает, что истцом не представлено никаких доказательств своей непричастности к данным нарушениям, так как абонентское оборудование не позволяет производить постановку номеров для сокрытия факта направления неправомерного трафика. Оборудование, позволяющее производить такую постановку, а именно коммутационное и иное оборудование местных узлов связи должно быть у операторов местной телефонной связи и имелось в распоряжении истца.

ОАО "МТС" в отзыве указывает, что в январе 2013 года компанией-партнером "Меуччи Солюшинс" были выявлены неоднократные случаи нарушения порядка пропуска международного трафика на сеть подвижной связи ОАО "МТС". Результаты по мониторингу зафиксированы, предоставлены в виде таблицы, содержащей информацию о подмене оригинального А-номера инициации вызова при оказании услуг международного завершения вызов с использованием схемы перенаправления международного трафика. Компания-партнер осуществляет международные контрольные вызовы (вызовы с исходных тестовых номеров) на выделенные тестовые номера ОАО "МТС" из сетей различных операторов связи, находящихся за пределами границ Российской Федерации. При этом используемое оборудование формирует записи о вызовах как со стороны сети инициации вызова, так и со стороны сети ОАО "МТС", где этот вызов был завершен. Полученные с обеих сторон записи далее сверяются компанией-партнером на предмет соответствия оригинального А-номера (исходный тестовый номер), использованного при инициации вызова, и определившегося А-номера по данным оборудования, на которое вызов поступил. В январе 2013 года компания-партнер зафиксировала подмену исходного тестового А-номера: вместо оригинальных А-номеров, которые и должны были определяться как входящие на выделенные тестовые номера ОАО "МТС", во всех случаях определились подменные А-номера - 8332379803, 8332379882, 8332379883. В соответствии с реестром российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи указанные номера закреплены за оператором местной связи ООО "МКС".

В судебном заседании 27.03.2014 объявлялся перерыв до 02.04.2014. После перерыва судебное заседание продолжено.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.07.2006 между ООО "МКС" (оператор) и ОАО "ВолгаТелеком" (правопредшественник ОАО "Ростелеком", оператор зоновой телефонной сети и сети местной телефонной связи) заключен договор о присоединении сетей электросвязи N 52/002, согласно которому ВолгаТелеком обязуется в соответствии с условиями присоединения, изложенными в договоре, оказывать оператору услугу присоединения и услугу по пропуску трафика, а оператор обязуется их оплачивать.

В соответствии с пунктом 2.2 договора оператор обязуется оказывать ВолгаТелеком услуги по пропуску трафика, а ВолгаТелеком обязуется их оплачивать.

В силу пункта 3.1.4 (в редакции протокола согласования) ВолгаТелеком обязуется обеспечивать пропуск трафика, исходящего от абонентов сети оператора от точки присоединения на сеть ВолгаТелеком.

В пункте 3.2.1 договора предусмотрено, что ВолгаТелеком имеет право ввести ограничение на пропуск трафика и доступ от/к сети оператора в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также в случаях нарушения оператором следующих условий настоящего договора: задержки платежей сверх установленных договором сроков, нарушение правил эксплуатации сетей электросвязи, использования неисправных технических средств, нарушения схемы присоединения и порядка пропуска трафика, установленных Приложением N 2 "Технические условия присоединения".

Данным пунктом также установлен порядок ограничения: в случае не устранения оператором любого из нарушений в течение 30 дней с момента получения письменного уведомления от ВолгаТелеком, последний производит приостановление оказания услуг по пропуску трафика.

В обязанности оператора входит, в том числе: выполнение в полном объеме условий присоединения (пункт 3.3.2), обеспечение пропуска трафика, исходящего от абонентов ВолгаТелеком и абонентов присоединенных к сети ВолгаТелеком сетей электросвязи на сеть оператора от точки присоединения в соответствии с приложением N 2 "Технические условия присоединения" (пункт 3.3.5).

Пунктом 6.3 договора установлено, что оператор обязуется обеспечить порядок пропуска трафика в соответствии с выданной оператору лицензией на оказание услуг связи, действующими нормативно-техническими документами, выданными Федеральным органом исполнительной власти Российской Федерации в области связи, положениями данного договора (включая условия присоединения).

Пунктом 7.2 договора предусмотрен претензионный порядок разрешения споров между сторонами.

В приложении N 1 к договору стороны согласовали перечень и стоимость оказываемых услуг.

В приложении N 2 к договору стороны согласовали технические условия присоединения.

22.08.2012 ОАО "Ростелеком" и ООО "МКС" (оператор) подписано дополнительное соглашение N 5 к договору о присоединении сетей электросвязи, которым (в том числе): договор дополнен приложением N 2А "Технические условия присоединения", с согласованием его в редакции, прилагаемой к данному дополнительному соглашению; пункт 3.1.4 договора изложен в новой редакции: "обеспечить пропуск трафика, исходящего от абонента сети оператора от точки присоединения на сеть Ростелеком в соответствии с приложением N 2 "Технические условия присоединения". Пропуск трафика от сети Ростелеком на сеть оператора осуществлять только на номерной диапазон, выделенный оператору и указанный в технических условиях присоединения. Пропуск трафика от сети оператора на сеть Ростелеком осуществлять только от номерного диапазона, указанного в технических условиях присоединения"; пункт 3.3.5 договора изложен в новой редакции: "обеспечить пропуск трафика, исходящего от абонента Ростелеком и абонентов, присоединенных к сети Ростелеком сетей электросвязи на сеть оператора от точки присоединения в соответствии с приложением N 2 "Технические условия присоединения". Пропуск трафика от сети Ростелеком на сеть оператора осуществлять только на номерной диапазон, выделенный оператору и указанный в технических условиях присоединения. Пропуск трафика от сети оператора на сеть Ростелеком осуществлять только от номерного диапазона, указанного в технических условиях присоединения"; дополнено приложение N 1 "Перечень и стоимость оказываемых услуг" договора положением следующего содержания: "гарантированный объем услуг по пропуску трафика составляет 1000 минут в месяц на одну точку присоединения, подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика по цене, установленной в отношении услуги местного завершения вызова на смежном узле связи. В случае, если объем оплачиваемого трафика, пропускаемого через одну точку присоединения, составит менее 1000 минут в месяц, то платеж за услуги завершения/инициирования вызова определяется как произведение количества точек присоединения, гарантированного объема трафика и соответствующей цены".

В приложении N 2А "Технические условия на присоединение сети местной телефонной связи оператора ООО "МКС" к сети местной телефонной связи ОАО "Ростелеком" на территории Кировской области" содержатся условия присоединения: в пункте 1.7 "вид деятельности оператора" - услуги местной телефонной связи, в пункте 2 "уровень присоединения" - местный уровень присоединения к узлу связи сети местной телефонной связи ОАО "Ростелеком", в пункте 4 "услуги по пропуску трафика" - услуги в соответствии с договором, в пункте 6 "оборудование узла связи оператора" - АТС "М-200", в пункте 13 "система сигнализации" - ОКС-7.

В пункте 11 данного приложения установлен порядок пропуска трафика по сетям электросвязи": маршрутизация трафика на участке узел оператора - смежный узел ОАО "Ростелеком" осуществляется в соответствии с нормативными документами отрасли Связь; Оператор предоставляет тестовые номера в соответствии с заявленным диапазоном ресурса нумерации для проведения контрольных наборов; Услуги местного завершения вызова и услуги местного завершения вызова на сеть другого оператора связи оказываются оператору при условии пропуска трафика на сеть ОАО "Ростелеком" с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью такого оператора и указанного в договоре присоединения, а также с номеров диапазона нумерации, закрепленного за сетями операторов связи, присоединенными к сети связи оператора, наименования и диапазон нумерации которых содержится в приложении к договору о присоединении. ОАО "Ростелеком" имеет право ограничить оказание услуги по пропуску трафика: в случае не предоставления оператором сведений об оказании услуг связи с использованием номеров доступа к платным услугам связи; в случае если используется нумерация, не предусмотренная договором о присоединении сетей электросвязи; в случае подмены фактического номера или кода идентификации или их закрытия.

Ограничение оказания услуг по пропуску трафика продолжается до момента предоставления оператором документов, свидетельствующих об устранении и недопущении впредь причин, вызвавших ограничение в оказании услуг по пропуску трафика.

ООО "МКС" в соответствии с лицензией N 103947 от 16.12.2012 Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций является оператором местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа. Согласно решению Россвязь России N 15581 от 09.10.2007 о выделении ресурса нумерации в коде АВС=833 предоставлен ресурс нумерации 2379500-2379599, 2379800-2379899 на территории Кировской области, итоговой емкостью 200.

Ответчик направил в адрес истца письмо от 07.12.2012 N 25-07/860, в котором было указано на поступление жалоб от альтернативного провайдера услуг связи по фактам нарушения оператором своих обязательств в части пропуска трафика, являющегося транзитным, в том числе междугородным и международным с использованием абонентского номера 8332379509. В данном письме также содержалась просьба принять меры по прекращению неправомерной работы, закрыть пропуск трафика с абонентского номера 8332379509 на диапазон нумерации, указанный в приложении к письму; об устранении выявленных нарушений ответчик просил истца письменно уведомить в срок до 12.12.2012.

Данное письмо поступило 12.12.2012 на почтовое отделение Киров-20, вручено исполнительному директору ООО "МКС" (дата вручения не указана).

05.02.2013 ответчик направил в адрес истца письмо N 25-07/76, в котором вновь сообщил истцу о том, что в его адрес поступают обращения от операторов связи по фактам нарушения оператором своих обязательств в части пропуска трафика (в том числе междугородного и международного) с использованием абонентских номеров из диапазона нумерации, выделенного оператору (8332379500-8332379599, 8332379800-8332379899), в письме указано, что при этом происходит подмена реальных номеров абонентов, осуществляющих вызовы, на номера из диапазона нумерации, выделенного оператору. ОАО "Ростелеком" требовало прекратить нарушение условий договора N 52/001 от 01.07.2006 и письменно уведомить о принятых мерах в срок до 15.02.2013, в противном случае на основании пункта 3.2.1 договора будет вынуждено приостановить оказание услуг по пропуску трафика.

Данное письмо получено 06.02.2012 под роспись директором ООО "МКС" Деминским В.В.

07.02.2013 ОАО "Ростелеком" полностью прекратил оказывать истцу услуги по присоединению и услуги по пропуску трафика.

С 11.03.2013 ОАО "Ростелеком" установило ограничение по количеству линий присоединения в количестве 8 линий (вместо 150 линий по договору).

12.04.2013 истец направил ответчику претензию с требованием возобновить доступ к услуге по присоединению сетей электросвязи и услуге по пропуску трафика.

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Кировской области.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Частью 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно части 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 18 Федерального закона 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи, в которых должны быть предусмотрены права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из содержания исковых требований о понуждении к исполнению обязательства, в предмет доказывания по таким делам входит установление наличия обязанности лица исполнить соответствующее обязательство, а также факт его неисполнения должником.

Пунктом 6.3 договора предусмотрено, что истец обязуется обеспечить порядок пропуска трафика в соответствии с выданной ему лицензией на оказание услуг связи.

В пунктах 3.2 и 3.2.1 договора указано, что ответчик имеет право ввести ограничение на пропуск трафика, установлен порядок ограничения: в случае не устранения оператором любого из нарушений в течение 30 дней с момента получения письменного уведомления от ответчика, последний производит приостановление оказания услуг по пропуску трафика.

Пунктом 11 Технических условий присоединения (Приложение N 2А к договору в редакции дополнительного соглашения от 22.08.2012) предусмотрено право ответчика ограничивать оказание услуги по пропуску трафика, в том числе, в случае если используется нумерация, не предусмотренная договором о присоединении сетей электросвязи, а также в случае подмены фактического номера или кода идентификации или их закрытия. Ограничение оказания услуг по пропуску трафика продолжается до момента предоставления оператором документов, свидетельствующих об устранении и недопущении впредь причин, вызвавших ограничение в оказании услуг по пропуску трафика.

Ответчик в суде первой инстанции пояснял, что на основании неоднократных обращений, поступавших от операторов связи (ОАО "ВымпелКом", ОАО "МТС"), в которых указывалось на то, что в результате контроля трафика, поступающего на их сети связи с сетей связи, присоединенных к ОАО "Ростелеком", обнаружена подмена номера "А" (номер, с которого совершен исходящий вызов) при совершении звонков от абонентов, находящихся в международном роуминге; по результатам проведенной проверки выяснилось, что все отображающиеся номера телефонов исходят из сети оператора местной телефонной связи ООО "МКС" и являются номерами из ресурса нумерации, выделенными ООО "МКС".

В подтверждение данных обстоятельств представлены письма третьих лиц N 09-17-6/0009и от 01.02.2013 (также направлено истцу), N 00025/13-406 от 18.12.2012 (направлено истцу), N 01911/12-1206 от 03.10.2012, списки телефонных номеров, в отношении которых осуществлялась подмена с указанием даты, времени, с какого номера произошел звонок (до подмены), на какой номер осуществлен вызов, продолжительность соединения и т.д., сводные таблицы мониторинга порядка пропуска трафика, произведенного третьими лицами и компанией "Меуччи Солюшинс". Мониторинг нарушений пропуска трафика произведен, в том числе с использованием сертифицированного оборудования мониторинга порядка пропуска трафика в сетях связи Bypass (SIM BOX&Leaky PBX) Detection (сертификат ОС-1-СУ-0338 сроком действия с 19.06.2013 до 19.06.2016).

16.08.2013 ответчиком в адрес истца было направлено письмо со сводной таблицей телефонных номеров, в отношении которых осуществлялась подмена номера "А". В таблице указаны номера телефонов 37-95-09, 37-98-61, 37-95-05, 37-98-53, 37-98-03 и сведения в отношении звонков, осуществленных с помощью подмены указанных номеров.

Из представленной истцом таблицы вызовов с телефонных номеров ООО "МСК" на телефонные номера ОАО "МТС" и ОАО "ВымпелКом" за период, в который операторами сотовой связи выявлены нарушения, следует, что звонки проходили как местные.

Ответчик в суде первой инстанции также указывал, что после введения ограничения оказания услуги по пропуску трафика нарушений не было зафиксировано.

Анализ представленных доказательств показывает, что факт подмены оригинальных А-номеров на номера, выделенные истцу, подтвержден документально. Доказательств того, что подмена произошла не в зоне ответственности оператора местной связи, истцом не представлено.

Ссылка ООО "МКС", что у ответчика заключены договоры на оказание услуг по международной и междугородней связи с абонентами напрямую, не имеет значения для рассмотрения данного спора, так как звонки с подменой номеров проходили через оператора местной связи, а не на прямую через ОАО "Ростелеком" на сети сотовых операторов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт нарушения оператором режима пропуска трафика (несанкционированный доступ к сетям с подменой номера) имеет место и подтверждается материалами дела, следовательно, ограничение пропуска трафика ответчиком было введено обоснованно в соответствии с условиями договора.

Указание истца на нарушение ответчиком порядка ограничения пропуска трафика не соответствует материалам дела.

Письмо от 07.12.2012 получено истцом не позднее 12.12.2012, о чем свидетельствует штамп почтового отделения. Доказательств направления иной корреспонденции ответчиком в адрес истца в данном отправлении не представлено. В письме ответчиком указано на нарушения по пропуску трафика с подменой номера, что в соответствии с условиями договора, влечет ограничение пропуска трафика до устранения причин нарушения. Меры истцом по устранению нарушений предприняты не были.

Доводы истца о том, что у него отсутствует возможность определить звонки с подмененными номерами, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

На основании части 3 статьи 7 Закона о связи операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 Приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" в целях защиты от несанкционированного доступа к сетям связи и передаваемой посредством их информации операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, и передаваемой по сетям связи информации, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами связи порядка доступа.

Для защиты от несанкционированного доступа к программным средствам узлов связи сетей фиксированной телефонной связи операторы связи обеспечивают принятие мер, исключающих возможность доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором связи порядок доступа к сети связи (подпункт "а" пункта 7 Приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 N 1).

На основании руководящего документа отрасли "Комплекс аппаратно-программных средств мониторинга сети ОКС 7. Общетехнические требования", утвержденного и введенного в действие Приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67, комплекс аппаратно-программных средств для мониторинга сети ОКС 7 должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки, которая должна выполняться в соответствии с "черным" списком, определяющим перечень пунктов сигнализации, операторов или абонентов сигнальной нагрузки, от которых запрещена для передачи через соответствующий элемент сети сигнализации; временными параметрами, заданными оператором (окна активности, вызовы малой длительности); подсистемой пользователя, использование которой не предусмотрено техническими условиями на подключение к сети ОКС 7.

С учетом изложенного, заключив с ответчиком договор на оказание услуг местной телефонной связи, оператор связи обязан принять все необходимые организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

ОАО "Ростелеком" в письме от 28.11.2013 N 14-05/535, адресованном генеральному директору компании "NetUP", просило дать разъяснения относительно возможностей биллинговой системы UPT5, которая установлена у истца в комплексе с АТС типа "М-200".

В ответе от 10.12.2013 N 31-9976 на указанное выше письмо разъяснено, что система биллинга не обладает функционалом выявления аномальных скачков трафика. Отслеживание аномальных скачков возможно в ручном режиме, запрашивая отчеты за интересуемые интервалы времени. Автоматизация данного процесса возможна посредством реализации собственной логики и подключения к системе по API. API к системе биллинга поставляется на коммерческой основе.

Доказательств того, что истцом предприняты необходимые меры, направленные на устранение причин, явившихся основанием для ограничения пропуска трафика и появления данных причин в будущем, материалы дела не содержат.

Расторжение договоров с абонентами, телефонные номера которых были использованы для подмены, не имеет значения, так как не исключает возможность подмены с использованием иных номеров, выделенных оператору связи.

Учитывая, что причины, вызвавшие ограничение в оказании услуг по передаче трафика, не устранены, у ответчика отсутствует обязанность по отмене ограничений пропуска трафика. Доказательств наличия технических сбоев или иных неисправностей на линиях иностранной компании в спорный период в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для удовлетворения исковых требований не имелось, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по делу и по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 18.12.2013 по делу N А28-5762/2013 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МКС" в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Кировского филиала 2 000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе

Суду первой инстанции выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

О.П. Кобелева

Судьи

О.А. Гуреева В.Г. Сандалов