Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2014 г. N 19АП-1568/14

город Воронеж

9 апреля 2014 г.

Дело N А35-5679/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 4 апреля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 апреля 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СТЕН": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от отдела образования Глушковского района Курской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 28.01.2014 по делу N А35- 5679/2013 (судья Суходольская Н.Е.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СТЕН" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СТЕН" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 19.03.2013 (в полном объеме изготовлено 25.03.2013) по делу N 02/08-13-2013 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО "СТЕН" совместно с отделом образования Администрации Глушковского района Курской области нарушившим требования статьи 16 ФЗ "О защите конкуренции" в части совершения согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции при размещении заказа на выполнение строительных работ.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: отдела образования Глушковского района Курской области.

Решением суда от 28.01.2014 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что непроведение торгов устранило конкуренцию, что является нарушением в силу закона "О защите конкуренции". Информация об "ООО "СТЭН", как участнике строительного рынка, могла быть получена муниципальным заказчиком непосредственно от Общества, что подтверждает согласованность между подрядчиком и заказчиком по вопросу о заключении между ними муниципального контракта без торгов. В результате действий по заключению контракта без проведения торгов были созданы преимущественные условия осуществления предпринимательской деятельности, выразившиеся в отсутствии конкуренции.

В отзыве на жалобу Общество указывает, что антимонопольный орган не привел достаточных доказательств наличия в действиях заказчика и Общества согласованных действий.

В отзыве на жалобу отдел образования Глушковского района Курской области указывает, что антимонопольным органом не доказана согласованность лиц. Не приведено доказательств того, каким образом муниципальный заказчик вместе с подрядчиком могли ограничить конкуренцию других лиц, так как порядок заключения контракта соответствовал ст. 55 ч. 2 п. 6 ФЗ N 94-ФЗ, что установлено вступившим в законную силу судебным актом.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, Отдел образования Администрации Глушковского района Курской области в силу Положения, утвержденного решением Представительного Собрания Глушковского района Курской области от 20.04.2012 N 221, является структурным подразделением Администрации Глушковского района Курской области.

На основании постановления Администрации Глушковского района Курской области от 12.04.2012 N 122 Отдел образования наделен функциями муниципального заказчика, уполномоченного на заключение контракта на выполнение работ для муниципальных нужд образовательных учреждений.

Отделом образования Администрации Глушковского района Курской области в мае 2012 года был проведен открытый аукцион в электронной форме, предметом которого явилось строительство объекта "Детский сад на 140 мест в п. Глушково Курской области".

По результатам проведения торгов 29.05.2012 между отделом образования Администрации Глушковского района Курской области (заказчик) и ООО "Курскмонтажстрой" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт на организацию работ по строительству указанного объекта.

Цена контракта составила 80 520 000 рублей (п.1.4), срок действия контракта - до 31.12.2012 (п.13.1).

Пунктом 4.1 контракта было установлено, что промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком производства работ согласно приложению N 2.

В связи с нарушением подрядчиком графика производства работ, что свидетельствовало о невозможности завершения комплекса работ в установленный срок, а также наличием нарушений технологии строительства, муниципальный заказчик письмами от 04.12.2012 N 203, 05.12.2012 N 205, 14.12.2012 N 502 предлагал подрядчику прекратить работы до устранения нарушений, уплатить неустойку, а также расторгнуть контракт.

Решением комиссии по чрезвычайным ситуациям и охране пожарной безопасности Глушковского района от 26.12.2012 в целях предупреждения возникновения чрезвычайных ситуаций в случае приостановки не законсервированного в установленном порядке строительства и несвоевременного ввода в эксплуатацию социально значимого объекта - детского сада на 140 мест - было рекомендовано муниципальному заказчику разместить заказ на завершение работ по строительству объекта у единственного подрядчика в порядке, предусмотренном пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

По истечении срока действия муниципального контракта от 29.05.2012 N 1, муниципальный заказчик заключил 31.12.2012 контракт без проведения торгов в порядке размещения заказа, определенном пунктом 6 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", с другим подрядчиком - ООО "СТЕН" - на завершение строительства объекта, с ценой контракта 45 800 000 рублей.

ООО "Курскмонтажстрой" обжаловало неправомерные, по его мнению, действия отдела образования Администрации Глушковского района Курской области, выразившиеся в одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта и заключении контракта на завершение строительства объекта "Детский сад на 140 мест в п. Глушково Курской области" в Управление ФАС по Курской области.

Решением УФАС по Курской области от 19.03.2013 отдел образования Администрации Глушковского района Курской области и ООО "СТЕН" были признаны нарушившими требования статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части совершения согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции при размещении заказа на выполнение строительных работ (пункт 1 оспариваемого решения).

Считая решение УФАС по Курской области незаконным в части признания ООО "СТЕН" совместно с отделом образования Администрации Глушковского района Курской области нарушившим требования статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Общество обратилось в Арбитражный суд Курской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что заключение муниципального контракта с ООО "СТЕН" было вызвано чрезвычайными обстоятельствами непреодолимой силы. Муниципальным заказчиком не создавались препятствия равным условиям доступа хозяйствующих субъектов к участию в заключении муниципального контракта.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе по недопущению, ограничению, устранению конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно части 2 данной нормы целями Федерального закона являются, в том числе, обеспечение свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии со статьей 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

По смыслу данной нормы, для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа местного самоуправления, как не соответствующих статье 16 Закона "О защите конкуренции", антимонопольному органу нужно установить одновременно следующие обстоятельства: наличие непредусмотренных законом соглашений между указанными лицами, или их согласованных действий; доказательства наступления (возможности наступления) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции вследствие указанных соглашений или согласованных действий.

Следовательно, квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона "О защите конкуренции" выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Пунктом 18 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" для целей соответствующего правового регулирования под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Поскольку Законом "О защите конкуренции" понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов и органов публичной власти не раскрывается, суд полагает возможным применить по аналогии нормы статьи 8 Закона, определяющей согласованные действия хозяйствующих субъектов как действия, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из анализа приведенных норм следует, что для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона "О защите конкуренции" необходимо установить, какое соглашение заключено либо какие действия совершены, и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к указанным выше последствиям, то есть к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что муниципальный контракт с ООО "СТЕН" на выполнение работ по завершению строительства объекта "Детский сад на 140 мест в п. Глушково Курской области" был заключен без расторжения ранее заключенного контракта с ООО "Курскмонтажстрой", без проведения открытого аукциона, а также на других условиях, нежели содержащихся в аукционной документации при проведении открытого аукциона в мае 2012 года.

В части 2 статьи 10 Закона N94-ФЗ установлено общее правило, согласно которому во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов. Применение других способов размещения заказа, то есть без проведения торгов (запрос котировок, размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), размещение заказа на товарных биржах), рассматривается как исключение и допускается только в случаях, непосредственно предусмотренных указанным Законом N94-ФЗ.

В соответствии со статьей 48 Закона N94-ФЗ заказчик вправе разместить заказ путем запроса котировок у участников размещения заказа, которые прошли предварительный отбор, в целях устранения последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера и квалификация которых соответствует предъявляемым требованиям.

Перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В случае возникновения потребности в товарах, работах, услугах, не предусмотренных таким перечнем, размещение заказов должно осуществляться в соответствии с общей нормой части 3 статьи 10 Закона N94-ФЗ.

Исключение из этого правила содержится в пункте 6 части 2 статьи 55 Закона N94-ФЗ, в котором предусмотрено право заказчика осуществить размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), если вследствие непреодолимой силы либо необходимости срочного медицинского вмешательства возникла потребность в товарах, работах, услугах, не предусмотренных таким перечнем, и применение иных способов размещения заказа нецелесообразно в связи с затратой времени.

Постановлением Губернатора Курской области от 17.04.2003 N 195 "О комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Администрации Курской области" утверждено Положение о Комиссии, согласно которому к задачам Комиссии относится обеспечение согласованности действий территориальных федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти Курской области, органов местного самоуправления и организаций при решении вопросов в области предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечения пожарной безопасности, а также восстановления и строительства жилых домов, объектов жилищно-коммунального хозяйства, социальной сферы, производственной и инженерной инфраструктуры, поврежденных и разрушенных в результате чрезвычайных ситуаций (пункт 2.1). Комиссия, в том числе, организует разработку и реализацию мер, направленных на предупреждение и ликвидацию чрезвычайных ситуаций, обеспечение пожарной безопасности (пункт 2.2). Решения Комиссии, принимаемые в соответствии с ее компетенцией, являются обязательными для органов местного самоуправления (пункт 4.5).

Решением Комиссии по чрезвычайным ситуациям и охране пожарной безопасности Глушковского района от 26.12.2012 установлено, что на данном объекте по состоянию на указанную дату не завершены строительные работы по устройству кровли, монтажу окон, тем самым создается угроза размораживания тепловых и водопроводных сетей.

В целях предупреждения возникновения чрезвычайных ситуаций в случае приостановки не законсервированного в установленном порядке строительства и несвоевременного ввода в эксплуатацию объекта - детского сада на 140 мест - Комиссией по ЧС и ОПБ было рекомендовано муниципальному заказчику в связи с наличием обстоятельств непреодолимой силы разместить заказ на завершение работ по строительству объекта у единственного подрядчика в порядке, предусмотренном пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

Как усматривается из муниципального контракта от 29.05.2012 N 1, окончание срока строительства объекта было указано 25.12.2012 (пункт 4.1).

На заседании Комиссии по ЧС и ОПБ Глушковского района (протокол N 29 от 26.12.2012) установлено, что в поселке создалась критическая ситуация с размещением детей в детских дошкольных учреждениях, в то же время не завершены работы на строящемся социально значимом объекте - детский сад на 140 мест: не завершены работы по кровле здания, не установлены окна второго этажа, т.е. не закрыт тепловой контур здания; кровля выполнена с браком, подлежит переделке. В зимних условиях с учетом аномально низких температур и сложившейся ситуации на строительстве объекта, существует реальная угроза размораживания внутренних и наружных тепловых сетей, водопровода и котельной.

25.12.2012 строительная деятельность подрядчика - ООО "Курскмонтажстрой" - была приостановлена по причине ненадлежащего качества работ и нарушения технологических процессов, в том числе, при строительстве указанного объекта (решение о приостановлении свидетельства о допуске ООО "Курскмонтажстрой" сроком на 60 календарных дней - до 23.02.2013, протокол от 25.12.2012 N 59 заседания Совета Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация "Союз дорожников и строителей Курской области").

Таким образом, Комиссией по ЧС и ОПБ Глушковского района было установлено наличие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, то есть непреодолимой силы, вследствие чего применения иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Вышеуказанное явилось основанием для применения муниципальным заказчиком положений пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

Как усматривается из материалов дела, срок действия муниципального контракта от 29.05.2012 N 1 был предусмотрен до 31.12.2012 (п.13.1). Таким образом, лишь по истечении действия предыдущего муниципального контракта, муниципальный заказчик заключил 31.12.2012 контракт без проведения торгов в порядке размещения заказа, определенном пунктом 6 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Поскольку муниципальный контракт с ООО "СТЕН" был заключен без проведения торгов, необходимость такого заключения была продиктована чрезвычайными обстоятельствами непреодолимой силы, то условия такого контракта могли отличаться от условий контракта, заключенного по результатам аукциона, содержащихся в аукционной документации.

Решением Арбитражного суда Курской области от 10.06.2013 по делу N А35-665/2013 было отказано в удовлетворении иска ООО "Курскмонтажстрой" к отделу образования Администрации Глушковского района Курской области и ООО "СТЕН" о признании недействительным муниципального контракта от 31.12.2012 на выполнение работ по завершению строительства "Детского сада на 140 мест в пос. Глушково".

При этом в решении суда указано, что у отдела образования Администрации Глушковского района Курской области имелись основания для размещения заказа у единственного подрядчика в порядке, предусмотренном пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ; муниципальный контракт от 31.12.2012 на выполнение работ по завершению строительства "Детского сада на 140 мест в пос. Глушково Курской области" заключен между отделом образования Администрации Глушковского района Курской области и ООО "СТЕН" с соблюдением требований действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своих позиций при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте, кроме того, подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм материального права.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в действиях муниципального заказчика и ООО "СТЕН" по заключению муниципального контракта на завершение строительства объекта "Детский сад на 140 мест в пос. Глушково Курской области" отсутствовала согласованность, обеспечивающая преимущество названного общества перед другими хозяйствующими субъектами, а, следовательно - отсутствовало нарушений статьи 16 Закона "О защите конкуренции", в связи с чем, пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области по делу N 02/08-13-2013 о нарушении антимонопольного законодательства (резолютивная часть объявлена 19.03.2013, решение в полном объеме изготовлено 25.03.2013), является недействительным.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, антимонопольным органом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 28.01.2014 по делу N А35-5679/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Федеральный арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Н.Д. Миронцева Е.А. Семенюта