Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2014 г. N 11АП-3829/14

г. Самара

09 апреля 2014 г.

Дело N А49-8820/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 апреля 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Поповой Е.Г., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврской Е.В.,

с участием:

от заявителя: представители закрытого акционерного общества "Эр-Телеком Холдинг" - Рябцева Ю.Г. (доверенность N 184 от 02.12.2013), Федосеева А.Е. (доверенность от 07.04.2014),

от заинтересованного лица: представитель Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области - не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 07.04.2014 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 28.01.2014 по делу N А49-8820/2013 (судья Стрелкова Е.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Эр-Телеком Холдинг" в лице филиала в г. Пенза (ИНН 5902202276, ОГРН 1065902028620), г.Пенза,

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области, г. Пенза,

об оспаривании предписания,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Эр-Телеком Холдинг" в лице филиала в г. Пенза (далее-заявитель, ЗАО "Эр-Телеком Холдинг") обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании незаконным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (далее - заинтересованное лицо, Управление) об устранении выявленного нарушения от 18.10.2013 N П-101472-58-03/0022, вынесенное в отношении закрытого акционерного общества "Эр-Телеком Холдинг", которым обществу предписано в срок до 05.11.2013 устранить нарушение обязательных требований пункта 1 статьи 26 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон "О связи"), пунктов 58 и 60 Российского плана нумерации, утверждённого приказом Министерства информации и связи Российской Федерации от 17.11.2006 N 142.

В обоснование заявленных требований общество сослалось не неправильную квалификацию Управлением оказываемых обществом услуг связи. Так, по мнению общества, Управление необоснованно квалифицировало заказываемые абонентами сеансы связи по сети передачи данных в качестве телефонных соединений и неправомерно применило к ним нормы, регулирующие оказание услуг телефонной связи. На нумерацию, применяемую на сетях передачи данных, требования Российского плана нумерации, утверждённого приказом Министерства информации и связи Российской Федерации от 17.11.2006 N 142 (далее - Российский план нумерации) не распространяются.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 28.01.2014 заявление удовлетворено в полном объеме (т.2,л.д.80-91).

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 28.01.2014 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления (т.2,л.д.98-103).

Представители заявителя в судебном заседании поддержали свою апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился, извещено.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя заинтересованного лица, которое было надлежаще извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, заслушав представителей заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, закрытое акционерное общество "Эр-Телеком Холдинг" зарегистрировано 22.03.2006, запись в Единый государственный реестр юридических лиц внесена за основным государственным регистрационным номером 1065902028620 и имеет филиалы в городах Российской Федерации, в том числе в г. Пенза (т.1,л.д.73-100,106-141). В соответствии с уставом, общество осуществляет деятельность по предоставлению услуг связи. Заявитель имеет лицензию N 101472 от 19.04.2010 на оказание услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа (т. 2, л.д. 25).

Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области 20.09.2013 года издан приказ N 304 о проведении в отношении заявителя внеплановой выездной проверки с целью рассмотрения информации о нарушении целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации, в частности, о соблюдении оператором связи требований к пропуску трафика и его маршрутизации (т. 2, л.д. 12 - 16). Основанием для назначения внеплановой выездной проверки явилось обращение ОАО "Ростелеком" от 04.09.2013 (т. 2, л.д. 42). С приказом о проведении проверки ознакомлен директор филиала общества в г. Пенза 24.09.2013.

Управлением 18.10.2013 cоставлен акт проверки N А-58-13/052, в котором отражено выявление нарушений обязательных требований, а именно:

- п. 1 ст. 26 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", - нарушены обязательные требования п. 58 и п. 60 Российского плана нумерации, утверждённого приказом Министерства информации и связи РФ от 17.11.2006 N 142" (т. 1, л.д. 44-46).

Одновременно в адрес общества вынесено предписание об устранении выявленного нарушения N П-101472-58-03/0022 от 18.10.2013, которым ему предписано в срок до 05.11.2013устранить допущенное нарушение (т. 1, л.д. 42-43).

Полагая, что данное предписание вынесено с нарушением законодательства и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из следующего.

В соответствии с частями 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу требований части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Как следует из материалов дела, оспариваемое предписание вынесено по результатам внеплановой выездной проверки.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 294-ФЗ предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.

Внеплановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном соответственно статьями 11 и 12 настоящего Федерального закона (часть 4 статьи 10 Федерального закона N 294-ФЗ).

При этом подпунктом 6 пункта 4 статьи 1 Федерального закона N 294-ФЗ предусмотрено, что особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, федерального государственного надзора в области связи.

Частью 3 статьи 27 Федерального закона "О связи" установлено, что к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного надзора в области связи, организацией и проведением проверок юридических и физических лиц, применяются положения Федерального закона N 294-ФЗ с учётом особенностей, установленных пунктами 4-7 настоящей статьи.

Согласно подпункту 2 пункта 5 статьи 27 Федерального закона "О связи" основанием для проведения внеплановой проверки является поступление в органы государственного надзора обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации по перечню таких нарушений, установленному Правительством Российской Федерации.

Внеплановая выездная проверка по указанному основанию в соответствии с пунктом 6 статьи 27 Федерального закона "О связи" проводится незамедлительно с извещением органа прокуратуры в порядке, установленном частью 12 статьи 10 Федерального закона N 294-ФЗ.

Предварительное уведомление юридического и физического лица о проведении внеплановой проверки в данном случае не допускается в силу пункта 7 статьи 27 Федерального закона "О связи".

Как видно из материалов дела и установлено судом, правовым основанием для проведения внеплановой выездной проверки общества явился подпункт 2 пункта 5 статьи 27 Федерального закона "О связи". При этом Управление в нарушение приведённых выше требований законодательства не уведомило прокурора о проведении внеплановой выездной проверки в отношении общества в порядке, установленном частью 12 статьи 10 Федерального закона N 294-ФЗ, а также предварительно уведомило общество о проведении проверки, что прямо запрещено пунктом 7 статьи 27 Федерального закона "О связи".

Кроме того, при проведении проверки Управлением допущены нарушения порядка её проведения и оформления её результатов.

Порядок оформления результатов проверки предусмотрен статьёй 16 Федерального закона N 294-ФЗ, согласно которой по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах.

В акте проверки указываются, в частности, сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения.

К акту проверки прилагаются протоколы отбора образцов продукции, проб обследования объектов окружающей среды и объектов производственной среды, протоколы или заключения проведенных исследований, испытаний и экспертиз, объяснения работников юридического лица, работников индивидуального предпринимателя, на которых возлагается ответственность за нарушение обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, предписания об устранении выявленных нарушений и иные связанные с результатами проверки документы или их копии.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Федерального закона N 294-ФЗ в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

Как видно из материалов дела, в акте проверки от 18.10.2013 N А-58-13/052 содержится ссылка на нормы права, которые, по мнению проверяющих, нарушены обществом. Однако в нарушение приведённых норм законодательства полностью отсутствуют какие-либо сведения о выявленных нарушениях, об их содержании, характере, о лицах, в отношении которых нарушения совершены. Не содержится таких сведений и в оспариваемом предписании.

По своей правовой природе предписание об устранении нарушений законодательства представляет собой акт уполномоченного должностного лица, содержащий властное волеизъявление, порождающий правовые последствия для проверяемого лица.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного или муниципального органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает ответственность.

Предписание должно содержать четкую формулировку относительно конкретных действий, которые необходимо совершить заявителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. Содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования.

Из содержания оспариваемого предписания следует, что обществу надлежит не позднее 05.11.2013 устранить нарушения требований пункта 1 статьи 26 Федерального закона "О связи" и пунктов 58 и 60 Российского плана нумерации.

Пункт 1 статьи 26 Федерального закона "О связи", нарушение которого вменяется заявителю, содержит общие нормы о том, что регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства.

Правительством Российской Федерации определяется порядок распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, в том числе российских сегментов международных сетей связи, с учетом рекомендаций международных организаций, участником которых является Российская Федерация, в соответствии с российской системой и планом нумерации.

При распределении нумерации российских сегментов международных сетей связи учитывается общепринятая международная практика деятельности саморегулируемых организаций в этой области.

Согласно пункту 58 Российского плана нумерации ресурс нумерации одной географически определяемой зоны нумерации составляет 8 млн. телефонных номеров и ограничен по использованию первой цифры телефонного номера. В качестве первых цифр используются цифры с 1 по 7 и 9, в перспективе - с 2 по 9.

Согласно пункту 60 Российского плана нумерации распределение ресурса нумерации первой миллионной группы географически определяемой зоны нумерации для доступа к специальным службам местных сетей связи, для доступа к службам информационно-справочной системы операторов местной связи, к услугам передачи данных и к телематическим услугам связи согласно прилагаемой таблице N 7.

Ни акт проверки, ни оспариваемое предписание не содержат указаний на то, в чём конкретно заключается нарушение заявителем пункта 1 статьи 26 Федерального закона "О связи" и пунктов 58 и 60 Российского плана нумерации, а также при оказании каких конкретно услуг связи допущено это нарушение. С учётом изложенного суд первой инстанции обоснованно делает вывод о том, что исполнение оспариваемого предписания невозможно.

Из содержания прилагаемого к акту проверки заключения N 3-101472-58-03/048 от 18.10.2013 и протоколов проведения контрольных наборов (т.1, л.д. 48-56) усматривается, что проверка проводилась путём осуществления проверяющими лицами контрольных наборов для организации внутризоновых и междугородных соединений с использованием перед телефонным номером вызываемого абонента префиксов 8 и 7. Между тем, согласно приказу N 304 от 20.09.2013 о проведении внеплановой выездной проверки общества целью проверки является поверка соблюдения обществом требований к пропуску трафика и его маршрутизации. Однако материалы проверки не содержат никакой информации об исследовании проверяющими вопросов, являющихся целью проведения проверки. Никаких сведений о соблюдении или несоблюдении обществом требований к пропуску трафика и его маршрутизации в материалах проверки не имеется. Проверяющими в ходе проведения проверки не исследовался вопрос о том, на основании каких лицензий (кроме лицензии на оказание услуг местной телефонной связи) и какие виды услуг связи фактически оказываются обществом; не исследован вопрос о механизмах пропуска телефонного трафика и механизм преобразования сигналов на каждом его этапе.

Вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Пермского края от 29 июня 2011 года по делу N А50-10152/2011 и от 29 июня 2011 года по делу N А50-10157/2011 по спору между теми же лицами установлено, что общество оказывает услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации на основании лицензии N 74487. Заявитель указывает, что цифра "7" перед номером вызываемого лица используется абонентами в целях выбора услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации. При этом на оконечном оборудовании абонента установлен преобразователь сигнала (адаптер), реализующий функцию устройства сопряжения с сетью передачи данных по протоколу IP (шлюза), выполняющего функции преобразования голосовой информации в пакеты IP, приёма и передачи пакетов IP в соответствии со стандартами кодирования, указанными в декларации о соответствии (т. 2, л.д. 60-64). Оконечному оборудованию каждого абонента присвоен уникальный IP адрес, через который после набора цифры "7" производится дальнейшее прохождения преобразованного цифрового сигнала в рамках услуги по передаче данных. Таким образом, цифра "7" используется заявителем не при оказании услуг телефонной связи, а при выборе услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации. Данный довод подтверждается описанием услуги связи "Домашний телефон "ДОМ.RU" (т. 2, л.д. 17-22).

Материалы дела свидетельствуют, что каких-либо доказательств, опровергающих данные обстоятельства, Управлением не представлено. Более того, поскольку в ходе проверки Управлением не проверялась маршрутизация трафика, его выводы о нарушении обществом требований нормативных актов при применении префикса "7" при оказании услуг местной телефонной связи не подтверждены материалами проверки и являются голословными.

В соответствии со статьёй 20 Федерального закона N 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 20 Закона N 294-ФЗ к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных частью 12 статьи 9 и частью 16 (в части срока уведомления о проведении проверки) статьи 10 настоящего Федерального закона; частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя) статьи 10 настоящего Федерального закона.

Учитывая, что органы прокуратуры о проведения внеплановой проверки в отношении общества не извещались, а общество извещалось, несмотря на наличие прямого законодательного запрета, Управлением допущены грубые нарушения требований Федерального закона N 294-ФЗ при назначении и проведении внеплановой документарной проверки в отношении заявителя, что в силу прямого указания закона влечёт недействительность её результатов. Также судом установлено нарушение Управлением при проведении проверки целей её проведения, установленных приказом о проведении внеплановой выездной проверки общества от 20.09.2013 N 304, и несоответствие акта проверки и оспариваемого предписания требованиям Федерального закона N 294-ФЗ.

Оспариваемое предписание нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку возлагает на заявителя невыполнимые, не предусмотренные законом обязанности, невыполнение которых влечёт для него административную ответственность.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит правильным вывод суда первой инстанции о том, что предписание Управления об устранении выявленного нарушения от 18.10.2013 N П-101472-58-03/0022 следует признать недействительным, а требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объёме.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Сведений, опровергающих изложенные в решении суда выводы, Управлением не представлено.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение от 28.01.2014 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежат удовлетворению.

Расходы по госпошлине согласно статьям 110 АПК РФ и 333.21 НК РФ, относятся на заявителя апелляционной жалобы - Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области, однако взысканию не подлежат, в связи с освобождаем государственных органов от её уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 28.01.2014 по делу N А49-8820/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

Е.Г. Попова В.Е. Кувшинов