Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2014 г. N 07АП-784/14

г. Томск

08 апреля 2014 г.

Дело N А03-9955/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Павлюк Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А.М.

при участии в заседании: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тишковой Анны Викторовны

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 11 декабря 2013 года по делу N А03-9955/2013 (судья Лобанова Т.Б.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "АТК Холдинг" (ОГРН: 1102225011294, ИНН: 2225113180), г. Барнаул,

к индивидуальному предпринимателю Тишковой Анне Викторовне (ОГРН: 309222322600047, ИНН: 222213489885), г. Барнаул,

о взыскании 190 136 руб. убытков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АТК Холдинг" (далее - ООО "АТК Холдинг", истец) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском к индивидуальному предпринимателю Тишковой Анне Викторовне (далее - предприниматель, ответчик) о взыскании 150 994 руб. 19 коп. убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда и 82 160 руб. договорной неустойки за период с 09.10.2012 г. по 13.11.2013 г., 40 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 11 декабря 2013 года иск удовлетворен. С предпринимателя в пользу Общества взыскано 150 994 руб. 19 коп. убытков, 82 160 руб. договорной неустойки за период с 09.10.2012 г. по 13.11.2013 г., 7 663 руб. 08 коп. расходов по госпошлине и 6 800 руб. расходов на проведение строительной экспертизы.

Не согласившись с решением суда, ИП Тишкова А.В. обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Алтайского края и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске по следующим основаниям:

- часть дефектов образовалась в результате несоответствия крыши АЗС требованиям ГОСТ и СНиП;

- суд первой инстанции в нарушение ст. 333 Гражданского кодекса РФ не снизил размер неустойки.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.

ООО "АТК Холдинг" в отзыве на апелляционную жалобу полагает изложенные в ней доводы несостоятельными и просит оставить ее без удовлетворения.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие сторон.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор от 11.09.2012 г. N 16, согласно которому истец обязался изготовить фриз и стелу на АЗС в с. Кытманово.

Цена настоящего договора составляет 208 000 руб. (п. 3.1. договор).

После подписания настоящего договора, истец в течение 2 дней должен произвести предоплату 70 % в сумме 145 600 руб. (п. 3.1.1 договора).

Платежным поручением от 18.09.2012 г. N 1439 истец произвел предоплату в размере 145 600 руб. (т.д. 1 л.д. 19).

Согласно пункту 1.4 договора, ответчик начинает выполнение работ на следующий день после получения предоплаты и выполняет работы в течение 20 рабочих дней с момента получения эскиза и предоплаты. Эскиз сторонами согласован (т.д. 1 л.д. 12-14, 16-18). Следовательно, работа должна быть выполнена не позднее 09.10.2012 г.

Ответчик представил акт от 16.10.2012 г. на изготовление и монтаж фриза и стелы на общую сумму 208 000 руб. (т.д. 1 л.д. 24). Акт истцом не подписан.

01 марта 2013 года истец направил в адрес ответчика требование о незамедлительном завершении работ или о возврате аванса в размере 145 000,00 рублей и уплате неустойки в размере 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки, а именно 28 696,00 рублей.

14 марта 2013 года ответчик направил в адрес истца уведомление об окончании работ и акт N 00000006 от 16.10.2012 г., данная документация получена истцом 16.03.2013 года, о чем свидетельствует штамп на почтовом конверте.

21 марта 2013 года истцом в адрес ответчика направлена телеграмма с уведомлением о проведении 22 марта 2013 года осмотра выполненных работ по договору N 16 от 11.09.2012 г.

23 марта 2013 года в адрес истца поступила телеграмма с уведомлением о том, что ИП Тишковой А.В. не доставлена, квартира закрыта, адресат по извещению за телеграммой не является.

22 марта 2013 года ответчик не явился в указанное время и истец составил и подписал акт в одностороннем порядке.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с соответствующим иском.

Принимая судебный акт об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из заключения эксперта, согласно которому изготовленные ответчиком фриз и стела не соответствуют условиям договора, в связи с чем истцу причинен ущерб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, изложенными в решении, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (ч. 2 ст. 405 ГК РФ).

Указанные в пункте 2 статьи 455 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работ.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (ч. 1 ст. 721 ГК РФ).

Согласно заключению эксперта N 0186/13, составленному ООО "Лаборатория судебной строительно-технической экспертизы" 31.08.2013 года, изготовленные ответчиком фриз и стела не соответствуют условиям договора, заключенного между сторонами ни по одной позиции. До 80 % дефектов являются значительными.

Выявленные дефекты влияют на безопасность, долговечность и другие эксплуатационные свойства конструкции фриза и стелы, а также не соответствуют архитектурно-эстетическим требованиям. Материалы, применяемые при изготовлении конструкции, не соответствуют материалам, предусмотренным договором.

Принимая во внимание содержание экспертного заключения ООО "Лаборатория судебной строительно-технической экспертизы" от 31.08.2013, выводы по результатам указанной строительно-технической экспертизы, переписку сторон, суд апелляционной инстанции полагает, что истцом доказан факт некачественного выполнения работ ответчиком.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что часть дефектов образовалась в результате несоответствия крыши АЗС требованиям ГОСТ и СНиП, несостоятельны, поскольку ответчик в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил доказательств в подтверждение своих доводов, из экспертного заключения такие выводы не следуют.

Несмотря на то, что несущая способность профильной трубы 20х20 мм достаточна для восприятия нагрузок от конструкций рекламного фриза без образования дефектов и ухудшения эксплуатационных показателей, договором, заключенным между истцом и ответчиком, предусмотрено использование профильной трубы 25х25 мм, в указанной части позиция апеллянта несостоятельна.

В соответствии с п. 1. ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками, в данном случае, будут пониматься также расходы, которые истец должен будет понести для демонтажа некачественной конструкции.

Учитывая, что обязательство в предусмотренный договором срок ответчиком не исполнено, истец имел право заявить отказ от его исполнения (уведомление от 01.03.2013 г. и 26.03.2013 г.) и потребовать возврата предварительной оплаты.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что истец понес убытки в связи с заключением и исполнением договора N 16 от 11.09.2012 г. в размере 145 600,00 рублей, что подтверждается платежным поручением N 1439.

Стоимость демонтажа конструкции определена экспертами в сумме 5 394 руб. 19 коп.

На основании чего, требование истца о взыскании с ответчика убытков в размере 150 994 руб. обоснованно удовлетворено судом.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 4.2 договора, за нарушение срока выполнения работ ответчик уплачивает истцу пени из расчет 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки.

Поскольку ответчик не выполнил работы по договору качественно и в предусмотренный в нем срок, требование истца о взыскании договорной неустойки в сумме 82 160 руб. 00 коп. за период с 09.10.2012 г. по 13.11.2013 г. правомерно удовлетворено судом.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что суду первой инстанции следовало снизить размер взыскиваемой с ответчика неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

По смыслу пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (пункт 2 данного постановления).

В соответствии с пунктом 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной к взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.10.2004 г. N 293-О, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

В свою очередь, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения - неисполнения денежного обязательства. Вышеизложенная правовая позиция была выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 г. N 11680/10, от 14.02.2012 г. N 12035/11.

С учетом изложенного и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Для применения указанной нормы арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими достоверно установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Все доказательства о наличии обстоятельств, позволяющих суду решить вопрос об уменьшении размера неустойки, должны быть представлены суду первой инстанции заинтересованной стороной.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

С учетом изложенного и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки возможно только в суде первой инстанции и только на основании заявления стороны с представлением соответствующих доказательств.

Ответчик в суде первой инстанции не заявлял ходатайство об уменьшении неустойки и не представил доказательств ее несоразмерности.

В связи с чем у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для снижения заявленной ко взысканию суммы неустойки.

При таких обстоятельствах, оснований для уменьшения размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ апелляционный суд не усматривает. Определенный истцом и принятый судом первой инстанции размер неустойки соответствует последствиям нарушения обязательства, указанный размер не противоречит указанным нормативным актам, условиям договора и разъяснениям ВАС РФ в части имущественной ответственности за нарушение договорных обязательств.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 11 декабря 2013 года по делу N А03-9955/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

С.В. Кривошеина Т.В. Павлюк