Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2014 г. N 09АП-3474/14

г. Москва

11 апреля 2014 г.

Дело N А40-39081/13

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

судей: Юрковой Н.В., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чумудовой Т.Э.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Товарищества собственников жилья "Ангелов 6"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2013

по делу N А40-39081/13, принятое судьей Кофановой И.Н.,

по иску Открытого акционерного общества "МОЭК"

(ОГРН 1047796974092, 119048, Москва, ул. Ефремова, 10)

к Товариществу собственников жилья "Ангелов 6"

(ОГРН 5087746367836, 125310, Москва, пер. Ангелов, 6)

о взыскании 3.791.412 руб. 72 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Гордеев А.С. по доверенности от 20.02.2012 года, Драголя О.А. по доверенности от 06.12.2012 года, Петров М.А. по доверенности от 06.07.2012 года;

от ответчика - Хомяков В.К. по доверенности N 2/14 от 21.01.2014 года,

Халезова М.С. выписка из протокола N 2/13 от 31.12.2013 года;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Открытое акционерное общество "МОЭК" с исковым заявлением к Товариществу собственников жилья "Ангелов 6" о взыскании задолженности по Договору теплоснабжения N 09.807115-ТЭ за тепловую энергию в размере 3 791 412,72 рублей, с учетом уменьшения размера исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2013 года по делу N А40-39081/13 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что 01.08.2010 года ОАО "МОЭК" и ТСЖ "Ангелов-6" заключили договор теплоснабжения N 09.807115-ТЭ. Предметом договора является подача Абоненту через присоединенную сеть тепловой энергии для нужд отопления и горячего водоснабжения многоквартирного дома. Абонент обязан оплачивать принятую тепловую энергию в размере, порядке и сроки установленные действующим законодательством, а в части им неурегулированной -положениями договора (п. 1.1. Договора с учетом протокола разногласий).

К отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть согласно пункту 2 статьи 548 ГК РФ применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547).

Из содержания статей 539, 544, 548 ГК РФ следует, что абонент (потребитель) обязан оплачивать принятую тепловую энергию в соответствии с данными ее учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Количество поданной абоненту и использованной им энергии согласно пункту 1 статьи 541 ГК РФ определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Статьей 157 ЖК РФ определено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Так, вышеуказанными Федеральными законами, установлено, что в сфере водоснабжения и теплоснабжения в том числе по поставке тепловой энергии для предоставления коммунальных услуг гражданам применению подлежат нормативные правовые акты регулирующие отношения по поставке тепловой энергии Энергоснабжающей организацией потребителям.

К таким нормативным правовым актам относятся:

Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении";

Федеральный закон от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении";

Постановление Правительства РФ от 14.02.2012 124 "О правилах, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг";

Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утв. Постановлением Правительства РФ от 09.06.2007 N 360;

Правила организации теплоснабжения в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808;

Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N354;

Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307;

Постановление Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" (вместе с "Правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации")

Правила учета тепловой энергии и теплоносителя, утв. Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936;

Кроме изложенных, имеются и иные нормативные акты (приказы, методики и т.д.) дающие разъяснения в сфере теплоснабжения по вопросам, которые не урегулированы в вышеуказанных нормативных правовых актах.

При этом отношения по поставке тепловой энергии для оказания коммунальных услуг гражданам применяются нормы Жилищного Кодексом РФ, а также Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307, а с 01.09.2012 г. Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N354.

Пунктом 8. Правил установлено, что Условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Таким образом, в случае, если сторонами по заключаемому договору являются управляющая организация (ТСЖ, ЖСК, ЖК) и энергоснабжающая организация, заключаемый Договор должен соответствовать не только Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, но и не противоречить в целом Федеральным законам и нормативным правовым актам регулирующим отношения по поставке тепловой энергии.

В соответствии с п. 8 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" условия договора теплоснабжения должны соответствовать техническим условиям. Договор теплоснабжения должен определять следующие существенные условия:-объем тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, подлежащий поставкам теплоснабжающей организацией и приобретению потребителем;

- величину тепловой нагрузки теплопотребляющих установок потребителя тепловой энергии, параметры качества теплоснабжения, режим потребления тепловой энергии;

- иные существенные условия, установленные правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

При этом коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором снабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Согласно п. 7 ст. 19 Федерального закона "О теплоснабжении" коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством РФ с учетом требований технических регламентов и должны содержать, в частности:

- характеристики тепловой энергии, теплоносителя, подлежащие измерению в целях их коммерческого учета и контроля качества теплоснабжения;

- порядок определения количества поставленных тепловой энергии, теплоносителя в целях их коммерческого учета, в том числе расчетным путем;

Как усматривается из материалов дела, протоколом разногласий от 01.10.2010 года к договору определено:

"Абонент" (потребитель) Товарищество собственников жилья (юридическое лицо), осуществляющее управление многоквартирным домом и которое в силу закона в области государственного регулирования тарифов отнесено к тарифной группе "Население" осуществляющее по поручению собственников начисление, сбор за коммунальные услуги отопления и горячего водоснабжения.

"Субабонент" (Потребитель тепловой энергии, не относящийся к тарифной группе "Население") - лицо, владеющее или пользующееся на законных основаниях нежилым помещением, присоединенном к общедомовым системам теплопотребления Абонента, не имеющего прямого договора с энергосснабжающей организацией и использующее тепловую энергию на основании Договора заключенного с товариществом.

Учет потребленной Абонентом тепловой энергии для отопления и горячего водоснабжения, а также других параметров, осуществляется коллективными (общедомовыми) узлами (приборами) учета, установленными в точке поставке и допущенными в эксплуатацию в качестве коммерческих (п. 3.1. Договора с учетом протокола разногласий)

В соответствии с п.2.1. Договора (с учетом протокола) максимально возможное в соответствии с проектными тепловыми нагрузками количество тепловой энергии, которое может быть подано по настоящему Договору Энергоснабжающей организацией в многоквартирный дом по видам теплопотребления с разбивкой по месяцам установлено в Приложении N 2.

Расчетные максимальные тепловые нагрузки (с учетом Субабонентов) по видам теплопотребления, технические характеристики подаваемой тепловой энергии и объем теплоносителя при ежегодном однократном наполнении систем теплоснабжения Абонента после подготовки к отопительному периоду в точке поставки установлены в приложении N 3, учитываемые при формировании тарифа на тепловую энергию для нужд отопления и горячего водоснабжения, (п. 2.2. Договора с учетом протокола).

Расчетные максимальные тепловые нагрузки Абонента (с учетом Субабонентов) по группам потребления в точке поставки установлены в Приложении 3.1. Расшифровка максимально возможных величин потребления тепловой энергии для нужд горячего водоснабжения Абонента (с учетом субабонентов) по группам потребителей в точке поставке установлены в Приложении N 3.2. (пункты 2.5., 2.6. Договора с учетом протокола разногласий).

Таким образом, Приложением 3.1. к Договору определены расчетные тепловые нагрузки Абонента с учетом субабонентов, определяющие необходимый объем тепловой энергии для соответствующей группы потребителей, т.е. поставляемый объем коммунального ресурса необходимый для обеспечения коммунальными услугами граждан - группа потребления "жилье" и объем коммунального ресурса, поставляемый для использования нежилыми помещениями -"аренда"

В соответствии с п. 6.6. Договора (с учетом протокола разногласий) расчет стоимости потребленной Абонентом (с учетом Субабонентов) тепловой энергии, воды для нужд горячего водоснабжения производится на основании отчетной ведомости и справки о количестве потребленной тепловой энергии, требуемой для нагрева холодной воды для нужд горячего водоснабжения за расчетный месяц. При этом определение доли объема потребления Субабонентами тепловой энергии осуществляется пропорционально величинам тепловых нагрузок соответствующего субабонента, указанного в приложении N 3, З.1., 3.2.

Согласно представленному расчету долга по иску, а также методики расчета доли потребления объем поставленной тепловой энергии определен на основании показаний общедомовых приборов учета, установленных в точке поставке. Показания данных приборов учета (посуточные ведомости учета теплопотребления на ГВС и отопление) представлены в материалы дела. Информация о допущенном в эксплуатацию приборе учета зафиксирована в Приложении N 6 к Договору. Заводской номер указанный в Договоре соответствует номеру прибора учета в посуточных ведомостях.

Доля объема потребленной тепловой энергии соответствующей группой потребления ("жилье" и "аренда"), определена пропорционально величинам тепловых нагрузок соответствующей группы потребления, установленных в приложениях к Договору.

Довод Ответчика, что распределение объема потребления тепловой энергии между жилой и нежилой частью многоквартирного дома в процентном соотношении исходя из проектных тепловых нагрузок противоречит действующему законодательству и правомерно не принят во внимание судом первой инстанции.

Границей подачи энергии в многоквартирный дом является стена жилого дома. До указанной границы истец поставляет тепловую энергию всем владельцам помещений многоквартирного жилого дома, в том числе и владельцам нежилых помещений. Именно на границе поставки для всех помещений многоквартирного дома установлен общедомовой прибор учета, следовательно, определение объема и стоимость поставленной тепловой энергии осуществляется исходя из показаний указанного прибора.

Какого-либо акта, подтверждающего согласование сторонами иного порядка распределения границ балансовой принадлежности, в материалы дела не представлено.

Поскольку имеется прибор учета, фиксирующий фактически объем потребления дома, ОАО "МОЭК" правомерно определило количество потребленной тепловой энергии на основании показаний коллективного прибора учета многоквартирного дома, в котором находится нежилое помещение, пропорционально расчетной проектной тепловой нагрузке, установленной в договоре.

При этом именно тепловая нагрузка (Гкал/час) законом названа существенным условием договора энергоснабжения, поскольку только она участвует в расчете определения количества энергии - существенного условия договора (статья 541 ГК РФ).

Об обязательном определении в договоре теплоснабжения тепловой нагрузки установлено также и в подпункте 2 пункта 8 статьи 15 Закона о теплоснабжении.

Договор теплоснабжения оформлен на тепловую нагрузку, сведения о имеющейся в многоквартирном доме площади нежилого помещения отсутствуют, следовательно, исходя из условий договора (пункты 6.1.,6.6.), расчет, в основу которого положена тепловая нагрузка, соответствует соглашению сторон и не противоречит требованиям законодательства.

Данный расчет соответствует также разделу 6 Методики N 105, соотносим с методикой расчета, установленной пунктом 9.9. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 12.09.1995 N Вк-4936.

Довод Ответчика, что распределение объема должно производиться на основании "распределителя", понятие которого приведено в п. 2. 307 Правил подлежит отклонению, поскольку данное средство измерения при его наличии устанавливается в нежилом помещении, т.е. за границей эксплуатационной ответственности энергоснабжающей организации. Кроме этого определение доли объема поставленной энергоснабжающей организацией тепловой энергии между жилыми и не жилыми помещениями многоквартирного дома на основании "распределителя" будет противоречить ст. 541 ГК РФ и нормам ст. 8 Федерального закона "О теплоснабжении". К тому же, согласно отзыву Ответчика распределители в нежилых помещениях отсутствуют.

Ссылка Ответчика, что расчет должны производиться в соответствии с п. 21 Правил N 307 также обоснованно отклонена, поскольку как уже было отмечено выше, существенным условием договора является тепловая нагрузка на жилую и нежилую часть, сведения о площадях и кол-ве граждан в договоре отсутствуют. Формула расчета, приведенная в подпункте 1 пункта 2 приложения N 2, подпункте 2, пункту 2 Приложения N 2 предназначена для определения размера платы за горячую воду и отопление Исполнителем - управляющей организацией для осуществления начислений гражданам и арендаторам нежилых помещений. Расчет же с энергоснабжающей организацией должен производиться по показаниям приборов учета в соответствии с проектным техническими характеристиками здания, в которое поставляется тепловая энергия. Соответственно представленный в материалы дела расчет по определению доли потребленной тепловой энергии жилыми и нежилыми помещениями произведенный по показаниям прибора учета с учетом тепловой нагрузки выполнен в соответствии с действующим законодательством, Договором и не противоречит 307 Правилам.

Как правильно установил суд первой инстанции, в соответствии с п. 1.1 Договора ОАО "МОЭК" поставило Ответчику через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде для нужд отопления, горячего водоснабжения (подогрев) в период август 2010 года - декабрь 2012 года в количестве 7 253,132 Гкал и 67 938,818 м3, на общую сумму 15 581 052 руб. 10 коп.

Однако ответчик свои обязательства по полной оплате поставленной тепловой энергии не выполнил, в результате чего, у ответчика образовалась задолженность в сумме 3 791 412,72 руб.

Доказательств оплаты поставленной тепловой энергии ответчиком в материалы дела не представлено.

Поскольку в силу статей 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 3 791 412,72 руб. задолженности законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Ссылка Ответчика на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-82237/11-27-683, согласно которому в удовлетворении исковых требований за период с 01.08.2010 по 30.04.2011 г. ОАО "МОЭК" было отказано обоснованно не принята во внимание судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2011 г. установлено: "иск основан на фактически потребленной ответчиком тепловой энергии, договор к иску не приобщался. Согласно вступившему в законную силу решения суда от 22 сентября 2011 года по делу А40-66284/11-25-425 усматривается, что ТСЖ "Ангелов 6" обращался к ОАО "МОЭК" с иском о понуждении заключить договор теплоснабжения. Суд в решении по данному делу, исходя из положений ст.426, 445 ГК РФ, сделал выводы о том, что договор теплоснабжения N 09.807115-ТЭ подписан обеими сторонами, с протоколом разногласий со стороны истца. Сведений о том, что истцом (ОАО "МОЭК") в установленный срок был отклонен протокол разногласий, суду не представлено.

Суд приходит к выводу о том, что акт N 09.71 от 31 августа 2010 года "О подключении к тепловым сетям" лишь подтверждает присоединение жилого дома "ТСЖ "Ангелов 6" к тепловым сетям и ДТП, находящимся на балансе филиала N 9 "Северо-западный" ОАО "МОЭК" и потребление тепловой энергии, но не может служить основанием для расчетов при наличии заключенного договора, подписанного со стороны ответчика (ТСЖ) с разногласиями.

При таком положении иск, основанный на фактическом потреблении ответчиком тепловой энергии, подлежит оставлению без удовлетворения".

Федеральный Арбитражный суд Московского округа, отказывая в удовлетворении кассационной жалобы ОАО "МОЭК" по вышеназванному делу в Постановлении от 23.07.2012 г. установил: "правоотношения сторон являются правоотношениями по энергоснабжению, что правоотношения вытекают из заключенного сторонами с протоколом разногласий договора, что в спорном периоде истцом осуществлялась поставка тепловой энергии, однако истец не доказал ее стоимость, поскольку его расчет сделан не в соответствии с договором, а применительно к поставкам бездоговорной электроэнергии".

Применительно к подпункту п. 1 ст. 150 АПК РФ не допускается повторное предъявление исковых требований по спору о том же предмете и по тем же основаниям, по которым имеется вступивший в законную судебный акт арбитражного суда. Вместе с тем настоящий иск заявлен по основаниям отличным от оснований исковых требований по делу N А40-82237/11-27-683, поскольку заявлен на основании заключенного сторонами Договора от 01.08.2010 N 09.807115-ТЭ.

Как указывалось выше в спорный период ОАО "МОЭК" осуществляло поставку в многоквартирный дом расположенный по адресу: г. Москва, Ангелов пер. д. 6.

01.08.2010 года ОАО "МОЭК" был заключен Договор теплоснабжения N 09.807115-ТЭ с ТСЖ "Ангелов-6" - осуществляющим управление многоквартирным домом и Договор N 09.807079-ТЭ с ООО "Меридиан-95" - арендатором нежилых помещений.

Решением Арбитражного суда от 28.02.2012 года по делу N А40-105500/12 Договор N 09.807079 заключенный с ООО "Меридиан-95" был признан ничтожным. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 года решение первой инстанции было оставлено без изменения.

В рамках вышеуказанного дела ТСЖ "Ангелов-6" было заявлено требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки в виде признания того обстоятельства, что договор теплоснабжения не порождал факта поставки тепловой энергии со стороны ОАО "МОЭК" и не влек за собой факта получения тепловой энергии ООО "Меридиан-95" со стороны ОАО "МОЭК".

В удовлетворении требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки ТСЖ "Ангелов-6" было отказано. В мотивировочной части решения Арбитражного суда установлено: "В силу ст. ст. 544, 548 ГК РФ отсутствие договора не освобождает абонента от оплаты фактически потребленной тепловой энергии, поэтому арбитражный суд пришел к выводу о том, что требование истца в части применении последствий недействительности ничтожной сделки в виде признания того обстоятельства, что договор теплоснабжения не порождал факта поставки тепловой энергии со стороны ОАО "МОЭК" и не влек за собой факта получения тепловой энергии ООО "Меридиан-95" со стороны ОАО "МОЭК" с 01.08.2010 года по настоящее время, удовлетворению не подлежит". Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 вывод изложенный судом первой инстанции опровергнут не был.

Таким образом, вступившим в законную силу решением суда, не смотря на признание договора N 09.807079-ТЭ от 21.08.2010 ничтожным, установлено, что ООО "Меридиан-95" в период с 01.08.2010 по 27.05.2013 года потребляло поставленную ОАО "МОЭК" тепловую энергию и соответственно должно было оплатить потребленную тепловую энергию энергоснабжающей организации. ООО "Меридиан-95" исполнил обязательства по оплате потребленной тепловой энергии в полном объеме.

В соответствии с п. 2 ст. 69. АПК обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Кроме этого, решение Арбитражного суда по вышеуказанному делу вступило в законную силу 27.05.2013. ОАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд с иском к ТСЖ "Ангелов-6" по декабрь 2012 года включительно. Соответственно, поскольку Арбитражным судом в рамках дела N А40-105500/12 установлено, что поставка тепловой энергии осуществлялась не только Ответчику, но и ООО "Меридиан-95", то и методика расчета доли потребления, дополнительно подтверждающая расчет объема поставленной тепловой энергии в многоквартирный дом отражает и долю потребления тепловой энергии ООО "Меридиан-95".

Вместе с тем представленная ОАО "МОЭК" методика расчета доли потребления показывает, что заявленный в иске объем тепловой энергии, подлежащий оплате со стороны Ответчика рассчитан исходя из того, что потребленная тепловая энергия ООО "Меридиан-95" к оплате Ответчику не выставляется.

Таким образом, довод Ответчика, что требования Истца основаны на Договоре теплоснабжения, признанного Арбитражным судом ничтожным в связи с чем, удовлетворению не подлежат, несостоятелен.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика, что применение в расчетах за подогрев горячей воды Гкал/руб. вместо м3/руб. а также тарифы установленные постановлениями РЭК г. Москвы противоречит действующему законодательству.

В соответствии со ст. 9. Федерального закона "О теплоснабжении" оплата тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя осуществляется в соответствии с тарифами, установленными органом регулирования, или ценами, определяемыми соглашением сторон, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 15. Правил 307 размер платы за холодное водоснабжение, горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение и отопление рассчитывается по тарифам, установленным для ресурсоснабжающих организаций в порядке, определенном законодательством Российской Федерации.

В случае если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Как установлено выше поставка тепловой энергии в рамках заключенного Договора осуществлялась как для нужд граждан, использующих жилые помещения для проживания, так и для нужд арендаторов нежилых помещений, использующих данные помещения в целях осуществления ими предпринимательской деятельности.

В соответствии с п. 2. Правил, утвержденных ПП РФ N 307, действие настоящих Правил распространяется на отношения, касающиеся предоставления коммунальных услуг гражданам, проживающим на законных основаниях в жилых помещениях частного, государственного и муниципального жилищных фондов.

Соответственно п. 15 Правил распространяет свое действие только на расчеты за поставленную тепловую энергию для нужд граждан, а именно на тот объем поставленной тепловой энергии, рассчитанный на основании показаний приборов учета с учетом проектной тепловой нагрузки, необходимый для отопления жилых помещений и подогрева горячей воды используемой населением для бытовых нужд.

Ссылка Ответчика на Федеральный закон от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" не может быть принята во внимание, поскольку данный Федеральный закон устанавливает основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов (ст. 1). Истец осуществляет поставку тепловой энергии, а не утилизацию бытовых отходов.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2004 года N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации (далее -постановление Правительства РФ N 109) определены основные принципы и методы регулирования тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию и на соответствующие услуги. При этом полномочиями по установлению тарифов, цен, их предельных величин в городе Москве наделена Региональная энергетическая комиссия (РЭК Москвы) при Правительстве Москвы. Тепловая энергия, поставляемая теплоснабжающими организациями для нужд населения, реализуется по тарифам, утвержденным соответствующим постановлением Правительства Москвы для расчетов с населением.

При этом тарифы на горячую воду и тепловую энергию, установленные постановлениями Правительства РФ являются льготными и применяются исключительно в расчетах с населением.

Недопустимость применения к собственникам и арендаторам нежилых помещений тарифов установленных регулирующим органом для расчетов с населением отражена и в определениях ВАС-15836/13 от 21.11.2013 г., ВАС- 15371/13 от 14.11.2013.

Соответственно для расчетов за поставленный коммунальный ресурс для оказания коммунальных услуг гражданам применению подлежат тарифы:

установленные Постановлением Правительства Москвы от 01.12.2009 N 1294-ПП (ред. от 30.11.2010) "Об утверждении цен, ставок и тарифов на жилищно-коммунальные услуги для населения на 2010 год":

- при расчетах за отопление, поставляемое для нужд граждан, применялся тариф на тепловую энергию 1 190,03 руб./Гкал. - приложение N 10.

- при расчетах за подогрев воды для нужд горячего водоснабжения, поставляемого для нужд граждан, применялся тариф на подогрев горячей воды 83,73 руб./м. куб - приложение N 11.

В 2011 году применению подлежали тарифы установленные Постановлением Правительства Москвы от 30.11.2010 N 1038-ПП (ред. от 14.12.2010) "Об утверждении цен, ставок и тарифов на жилищно-коммунальные услуги для населения на 2011 год":

- при расчетах за услугу отопление, поставляемое для нужд граждан, применялся тариф на тепловую энергию 1 325,70 руб./Гкал. - приложение N 7.

- при расчетах за подогрев воды для нужд горячего водоснабжения, поставляемого для нужд граждан, применялся тариф на подогрев горячей воды 82,14 руб./м. куб - приложение N 8.

В 2012 году применению подлежали тарифы установленные Постановлением Правительства от 29.11.2011 N 571-ПП "Об утверждении цен, ставок, тарифов на жилищно-коммунальные услуги для населения на 2012":

- при расчетах за отопление, поставляемое для нужд граждан, применялся тариф на тепловую энергию 1325,70 руб./Гкал - с 01.01.2012 Приложение N 14, 1385,32 Гкал/руб. - с 01.07.2012 Приложение N 15, 1 440,50 Гкал/руб. - с 01.09.2012 Приложение N 16.

- при расчетах за подогрев воды для нужд горячего водоснабжения, поставляемого для нужд граждан, применялся тариф на подогрев горячей воды 82,14 руб./м. куб - с 01.01.2012 года Приложение N 17,

- 85,83 руб./м.куб. - с 01.07.2012 года Приложение N 18.

С 01.08.2012 года в расчетах за горячую воду применению подлежит полный тариф, включающий в себя как стоимость холодной воды, так и стоимость ее подогрева. Это обусловлено, тем, что согласно заключенному между ОАО "МОЭК" и МГУП "Мосводоканал" дополнительному соглашению от 01.08.2012 года к Договору от 01.06.2007 N 91808 с 01.01.2012 года ОАО "МОЭК" самостоятельно покупает холодную воду для приготовления горячей воды и поставки ее Ответчику.

Письмом от 21.06.2013 года N МОЭК-8/13, ответчик уведомил ОАО "МОЭК", что внес изменения в действующих договор между ТСЖ "Ангелов 6" и МГУП "Мосводоканал", исключив из него условия о покупке холодной воды для нужд горячего водоснабжения с 01.08.2012 года.

Таким образом, в августе 2012 года применению подлежал тариф 111,44 руб./м.куб. -приложение N 18, а с 01.09.2012 применяется тариф 116,00 руб./м3. -приложение N 19.

Вместе с тем, поскольку применение к собственникам и арендаторам нежилых помещений тарифов для расчетов с населением противоречит действующему законодательству, применению подлежат тарифы, установленные Постановлениями РЭК г. Москвы и отражающие фактическую стоимость поставленных услуг.

Таким образом, тепловая энергия для нужд отопления и подогрева холодной воды для нужд горячего водоснабжения должна оплачиваться из расчета фактически затраченного коммунального ресурса (тепловая энергия) и тарифа на нее. При этом тариф на подогрев холодной воды для нужд горячего водоснабжения РЭК г. Москвы не устанавливался.

Следовательно суд первой инстанции правильно указал, что в спорный период для расчетов за тепловую энергию для горячего водоснабжения и отопления, поставленную для нужд потребителей использующих нежилые помещения для осуществления предпринимательской деятельности должны производится по тарифам установленным РЭК г. Москвы, а именно:

2010 год - 1290 руб./Гкал (Постановление РЭК N 110 от 21.12.2009);

2011 год - 1433,11 руб./Гкал (Постановление РЭК N 218 от 26.11.2010);

- 2012 год - 1433,11 руб./Гкал с 01.01.2012-30.07.2012 (Постановление РЭК N 169 от 27.12.2011)

- 1519,10 руб./Гкал с 01.07.2012-31.08.2012 (Постановление РЭК N 169 от 27.12.2011)

В связи с тем, что с 01.08.2012 года ОАО "МОЭК", как уже было отмечено выше, покупает холодную воду для приготовления горячей воды у МГУП "Мосводоканал" и самостоятельно осуществляет приготовление горячей воды для поставки ее Ответчику для ее дальнейшего использования арендаторами нежилых помещений и установлением РЭК г. Москвы тарифа на горячую воду для потребителей ОАО "МОЭК" с 01.08.2012 года горячая вода для категории "прочие" выставляется в м3 и применению подлежит тариф, установленный Постановлением РЭК г. Москвы от 27.12.2011 N 178:

с 01.08.2012 - 124,51 руб./куб.м;

с 01.09.2012- 128,21 руб./куб.м.

Довод Ответчика, что ОАО "МОЭК" незаконно выставляет к оплате стоимость наполнения системы, теплоносителя, а также его потери является не обоснованным и подлежи отклонению в связи со следующим.

В соответствии с п. 4.1. ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190 "О теплоснабжении" теплоноситель - это пар, вода, которые используются для передачи тепловой энергии.

При подготовке к отопительному сезону Истец осуществляет ряд мероприятий, необходимых для качественного функционирования систем теплоснабжения многоквартирного дома. В том числе и наполнение системы (отопительная система дома (трубы) сливается, промывается, опресовывается, после чего заполняется химочищенной водой (теплоносителем) поставленной Истцом.

Таким образом, для поставки Ответчику тепловой энергии для нужд отопления ОАО "МОЭК" затрачивает необходимое количество теплоносителя.

Согласно письму Федеральной службы по тарифам от 05.03.2011 N НБ-1696/5 "По вопросу утверждения тарифа на "теплоноситель" установлено, что объем и условия поставки теплоносителя потребителям определяются на основании договорных отношений, оформленных в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При этом в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.) устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Вместе с тем, отсутствие надлежаще установленных тарифов соответствующим органом регулирования не освобождает потребителей от обязанности оплатить фактически потребленные услуги.

Тариф на теплоноситель до настоящего времени регулируемым органом не установлен. При этом в расчетах может быть применена цена, рассчитанная с учетом экономически обоснованных затрат на оказание услуг.

В соответствии с п. 101 Постановления Правительства РФ от 22.10.2012 N > 1075 "О Ценообразовании в сфере теплоснабжения" тариф на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающей организацией, владеющей источником (источниками) тепловой энергии, на котором производится теплоноситель, устанавливается равным стоимости 1 куб. метра воды, вырабатываемой на водоподготовительных установках указанного источника тепловой энергии, и (или) стоимости воды, покупаемой у других организаций, с учетом затрат на мероприятия, необходимые для доведения воды до установленных законодательством Российской Федерации параметров качества теплоносителя, и применяется к объему невозвращенного теплоносителя в тепловую сеть и (или) на источник тепла. Объем невозвращенного теплоносителя определяется в соответствии с правилами коммерческого учета.

Из вышеизложенного следует, что оплата теплоносителя, определяется соглашением сторон, при этом стоимость теплоносителя, определяется калькуляцией энергоснабжающей организацией.

В приложении N 3 к Договору объем теплоносителя на наполнение системы теплоснабжения при однократном наполнении системы, также стоимость теплоносителя сторонами согласованы.

Объем теплоносителя на наполнение системы теплоснабжения составил 43 740 куб.м./год.

Стоимость теплоносителя на 2010 год составила 48,09 руб./м3.

на 2011 год составила 53,91 руб./м3,

на 2010 год составила 56,10 руб./м3.

В соответствии с п. 3.2.2., 3.2.3. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными приказом Минтопэнерго РФ от 19.09.1995 N Вк-4936 3.2.2. показания теплосчетчика (теплосчетчиков), водосчетчика (водосчетчиков), а также регистрирующих приборов узла учета используются энергоснабжающей организацией для определения значений отклонений полученной тепловой энергии, массы и температуры теплоносителя от величин, нормируемых Договором.

При этом значения отклонений полученной тепловой энергии, массы и температуры теплоносителя от величин, нормируемых Договором, определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний теплосчетчика (теплосчетчиков), водосчетчика (водосчетчиков), а также приборов, регистрирующих параметры теплоносителя.

Показания прибора учета должны определять объем тепловой энергии исходя из наработки 24 часа в сутки и в соответствии с количеством дней в каждом конкретном месяце.

Утечка теплоносителя для закрытой системы водоснабжения определяется с учетом разности масс теплоносителя по показаниям приборов учета, установленных на подающем и обратном трубопроводе.

В соответствии с п. 37 Приказа Госстроя РФ от 21.04.2000 г. N 92 "Об утверждении организационно-методических рекомендации по использованию системами коммунального теплоснабжению в городах и других населенных пунктах РФ" при расчетах за тепловую энергию, отпускаемую с горячей водой, и израсходованной теплоноситель:

- оплате подлежит все количество тепловой энергии как потребленной, так и утраченной с невозвращенным в тепловую сеть или на источник тепла теплоносителя по установленному тарифу;

- оплате подлежит количество сетевой воды, которую абонент не возвратил в тепловую сеть теплоснабжающей организации, по ценам, определяемым по стоимости исходной воды и ее химической очистки и устанавливаемым соглашением сторон.

Согласно п. 60 Приказа ФСТ от 06.08.2004 "Об утверждении методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке" N 20-э/2 расчет тарифов на тепловую энергию для потребителей по настоящим методическим указаниям основывается на полном возврате теплоносителя в тепловую сеть и (или) на источник тепла.

В соответствии с п. 6.1.2. в составе материальных расходов учитываются расходы на приобретение воды, электрической и тепловой энергии, расходуемых на технологические цели, включая расходы на компенсацию следующих нормативных технологически необходимых затрат и технически неизбежных потерь ресурсов:

- тепловые потери через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей;

- потери (в том числе с утечками) теплоносителей (пар, конденсат, горячая вода) - без тепловой энергии, содержащейся в каждом из них.

При этом пунктом 61.3. установлено, что расходы на компенсацию указанных в подпункте 61.2. настоящих Методических указаний потерь и затрат ресурсов определяются по действующим тарифам и ценам на каждый из видов ресурсов.

Потребители, допускающие в процессе потребления тепловой энергии невозврат конденсата, потери воды в закрытых системах теплоснабжения и сверхнормативный слив воды на горячее водоснабжение в системах с открытым водозабором, оплачивают дополнительное количество химически очищенной воды в объеме этих потерь.

Так согласно показаниям прибора учета за сентябрь 2010 года в тепловую сеть было не возвращено 2,725 м3 теплоносителя. Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

В соответствии с п. 2 статья 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик, обязан возместить Истцу, как объем израсходованного теплоносителя, так и потери тепловой энергии, возникшие в результате потерь теплоносителя.

Максимальный объем потерь, связанный с потерями теплоносителя, также согласован сторонами в Приложении N 3 к Договору.

Ссылка Ответчика на распоряжение Правительства г. Москвы N 1575-РП от 05.08.2004 г. "О расходах бюджета города Москвы в связи с государственным регулированием цен на тепловую энергию, потребляемую населением" несостоятельна. Поскольку в расчетах за тепловую энергию, поставленную для нужд граждан применены тариф утвержденные Постановлением Правительства г. Москвы для расчетов с населением. Разница между льготными тарифами и тарифами отражающими фактическую стоимость коммунальных ресурсов в исковые требования не заявлена.

В связи с вышеизложенным, апелляционная коллегия считает, что со стороны ОАО "МОЭК" отсутствует нарушение норм права, предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307, Постановлением Правительства от 06.05.2011 N 354-ПП "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", а также иным нормативным правовым актам. В расчетах применены тарифы подлежащие применению, а коммунальный ресурс поставляемый для нужд горячего водоснабжения (подогрев) и горячая вода для использования гражданам рассчитана в соответствии с п. 15 Правил N 307 исходя руб./м3. Обстоятельства настоящего дела не противоречат судебной практике, на которую ссылается Ответчик.

Расчет долга по иску отражает все произведенные Ответчиком оплаты и соответственно фактическую задолженность Ответчика перед Истцом. Объемы тепловой энергии, указанные в расчете долга по иску, подтверждены показаниями прибора учета, имеющимся в материалах дела, а так же методикой распределения объема потребления тепловой энергии на соответствующую поставленную услугу соответствующей группе потребителей выполненной в соответствии с действующим законодательством.

Довод апелляционной жалобы ответчика о несоблюдении ОАО "МОЭК" температурного режима подачи тепловой энергии, апелляционная коллегия отклоняет, исходя из следующего.

Как верно указывает Ответчик параметры теплоносителя определяются техническими условиями работы системы отопления дома, которая является закрытой, подключенной по зависимой схеме с элеваторами.

Температура в подающем трубопроводе системы отопления дома 105 гр.С, в обратном - 70гр.С.

Данный температурный режим поддерживает система отопления дома.

Однако, границей раздела балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон (Приложение N 4 к заключенному между сторонами Договору) установлена стена жилого дома ТСЖ "Ангелов,6". Температура воды после ДТП к элеваторным узлам равна 120-70 гр.С. Данный факт установлен Приложению 7 к Договору, заключенному между сторонами.

То есть к стене многоквартирного дома, занимаемом ТСЖ "Ангелов,6", подходит вода для системы отопления температурой 120 гр.С. Температура воды в обратном трубопроводе 70 гр. С.

Указанный факт зафиксирован не только в Приложении N 7 заключенного между сторонами Договора, но и технической документацией ДТП 09-07-022, к которому подключен жилой многоквартирный дом ТСЖ "Ангелов,6".

Таким образом, представленный Ответчиком контррасчет не соответствует техническим характеристикам системы теплоснабжения, то есть фактическим обстоятельствам дела.

Все доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Ответчик не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его возражения по иску, а также доводы апелляционной жалобы

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и ответчиком, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 8, 12, 307-310, 401, 486, 539-548 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2013 г. по делу А40-39081/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу Товарищества собственников жилья "Ангелов 6" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

Н.В.Юркова Л.А.Яремчук