Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2014 г. N 15АП-3268/14

город Ростов-на-Дону

10 апреля 2014 г.

дело N А53-23936/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мальцевым А.В.

при участии:

от открытого акционерного общества "Донэнерго" представитель по доверенности N 861 от 25.12.2013, Андреева Д.А., представитель по доверенности N 846 от 25.12.2013, Ильиных А.А.,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области представитель по доверенности N 46 от 18.07.2013, Евеев А.В.,

от общества с ограниченной ответственностью Управляющей компании "Строитель" представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Донэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.02.2014 по делу N А53-23936/2013 по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Строитель" о признании незаконными и отмене постановления, решения, предписания принятое в составе судьи Колесник И.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее - заявитель, общество, ОАО "Донэнерго") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, административный орган) о признании незаконными и отмене постановления от 16.10.2013 N 1969/02, решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 30.08.2013 N 17248/02 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 30.08.2013 N 760/02.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 21.01.2014 производство по делам А53-23936/2013 и А53-24700/2013 объединены. Объединенному делу присвоен N А53-23936/2013.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.02.2014 заявленные требования удовлетворены частично, постановление управления о привлечении общества к административной ответственности признано незаконным и отменено в части суммы штрафа, превышающей 923 612,96 руб. в связи с выводом суда о неверном определении управлением географических границ товарного рынка, на котором допущено правонарушение. В удовлетворении требований в оставшейся части обществу отказано со ссылкой за законность решения и предписания управления.

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и удовлетворить заявленные требования в полном объёме, сославшись на то, что начисляло плату гражданам в соответствии с постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года N 307, границы товарного рынка должны быть сужены до границ расположения тепловых сетей, доступных для подключения энергопринимаюших устройств заявителя, суд необоснованно отклоняли доводы заявителя о двух смягчающих обстоятельствах, а также совершенное административное правонарушение является малозначительным. Суд так же не учёл двух смягчающих вину общества обстоятельств.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в открытом судебном заседании настаивал на удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции проверяет законность решения суда первой инстанции в обжалованной обществом части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта в обжалованной части.

Как следует из материалов дела в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило заявление председателей домов г. Гуково по ул. Крупской, 28 - Кашмовой Л.Н. и по ул. Свободы, 36 - Измайловой В.Л. о нарушении ОАО "Донэнерго" антимонопольного законодательства.

На основании Приказа Управления от 14.06.2013 N 280 в отношении общества возбуждено дело N 1255/02 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела N 1255/02 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 30.08.2013 вынесено решение, которым ОАО "Донэнерго" признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

30.08.2013 комиссией Управления обществу выдано предписание N 760/02 о прекращении нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

27.09.2013 специалистом отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Управления в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 1969/02 по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

16.10.2013 заместитель руководителя Управления, рассмотрев протокол об административном правонарушении и материалы дела, вынес в отношении общества постановление о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 3 832 040,63 руб.

Не согласившись с действиями административного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции") запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на ограничение гражданских прав и свобод перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится Федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Федеральный закон "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006).

В силу части 5 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящегося в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона "О естественных монополиях" от 17.08.1995 N 147-ФЗ следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

При этом, под понятием естественной монополии понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии с положениями Федерального закона "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии находятся в состоянии естественных монополий.

Материалами дела подтверждается, что теплопринимающее оборудование, эксплуатируемое жителями многоквартирных домов, непосредственно подключено только к тепловым сетям, эксплуатируемым ОАО "Донэнерго", услуги по поставке тепловой энергии, оказываемые ОАО "Донэнерго", не могут быть заменены иными услугами, равно как не могут быть заменены услугами теплоснабжения других организаций.

Судом первой инстанции установлено, что ОАО "Донэнерго" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению тепловой энергии, следовательно, на деятельность общества по передаче тепловой энергии распространяются ограничения, установленные статьей 10 Федерального закона "О защите конкуренции", согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

01.01.2013 между обществом с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Строитель" (далее - ООО УК "Строитель") и ОАО "Донэнерго" был заключен договор энергоснабжения N 1009, согласно которому: объем потребления тепловой энергии определяется по показаниям коллективных (общедомовых) приборов учета (пункт 4.1); при отсутствии приборов учета объем потребления тепловой энергии определяется исходя из нормативов потребления (пункт 4.2); при наличии допущенных в эксплуатацию приборов учета объем потребленной тепловой энергии определяется в соответствии с "Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя" от 25.09.1995 N 954, Проект узла учета тепловой энергии, представленный абонентом согласованный энергоснабжающей организацией, является неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 4.3).

На основании протоколов общего собрания жильцов домов по ул. Свободы, 36 и ул. Крупской, 28, находящихся в г. Гуково Ростовской области, между ООО УК "Строитель" и ОАО "Донэнерго" были заключены договоры N 06 от 12.12.2012 (ул. Свободы, 36) и N 13 от 12.12.2012 (ул. Крупская, 28) на установку общедомовых приборов учета тепловой энергии в указанных домах.

В соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, потребителем услуг, предоставляемых ОАО "Донэнерго", является гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В соответствии с пп. (с) п. 31 "Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, исполнитель обязан обеспечить установку и ввод в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета, соответствующего требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, в том числе по показателям точности измерений, не позднее 3 месяцев со дня принятия собственниками помещений в многоквартирном доме решения о включении расходов на приобретение и установку коллективного (общедомового) прибора учета в плату за содержание и ремонт жилого помещения, если иной срок не установлен таким решением.

Согласно п. 1.3 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя" от 25.09.1995 N 954 расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями настоящих Правил.

Также п. 7.5 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя" от 25.09.1995 N 954 установлено, что узел учета потребителя считается допущенным к ведению учета полученной тепловой энергии и теплоносителя после подписания Акта представителем энергоскабжающей организации и представителем потребителя.

В материалах дела имеются акты допуска в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии по адресам ул. Свободы, 36, и ул. Крупская, 28, в г. Гуково, подписанные представителями ООО УК "Строитель" и ОАО "Донэнерго". При этом в указанных актах отсутствовала дата их согласования. Согласно пояснениям ОАО "Донэнерго" общедомовой прибор учета тепловой энергии в доме по ул. Свободы, 36, был введен в эксплуатацию - 19.02.2013, а в доме по ул. Крупская, 28, - 20.02.2013. Данный факт заявителем не оспаривается.

Однако, жильцами вышеназванных домов были представлены квитанции об оплате тепловой энергии, согласно которым на протяжении первого полугодия 2013 года плата за потребленную тепловую энергию производилась по нормативам потребления, что подтверждается письмом ОАО "Донэнерго" N 135228/570 от 08.08.2013, где общество сообщало о том, что расчет размера платы жильцам определен в соответствии с постановлением Правительства Ростовской области N 878 от 10.09.2012, которым установлено что, при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории Ростовской области в 2012-2014 годах необходимо применять порядок расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, используя при этом нормативы потребления тепловой энергии на отопление, действовавшие по состоянию на 30 июня 2012 года.

Как следует из материалов дела, не оспаривается заявителем порядок расчета за тепловую энергию осуществлялся ОАО "Донэнерго" в соответствии с пп. 2 п. 2 приложения N 2 "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, однако, после ввода в эксплуатацию общедомовых приборов учета тепловой энергии, расчет за потребленную тепловую энергию должен был выполняться в соответствии с п. 3 приложения N 2 "Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354.

Общество в апелляционной жалобе настаивает, что при начислении оплаты за тепловую энергию жильцам домов, расположенных по адресам; г. Гуково, ул. Крупской, 28 и Свободы, 36 действовало в рамках действующего законодательства Российской Федерации, а Решение и Предписание УФАС по РО по делу о нарушении антимонопольного законодательства не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Данный довод отклоняется ввиду следующего.

Согласно п. 1.3 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя" от 25.09.1995 года N 954 расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями настоящих Правил.

Также п. 7.5 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя" от 25.09.1995 года N 954 установлено, что узел учета потребителя считается допущенным к ведению учета подученной тепловой энергии н теплоносителя после подписания Акта представителем энергоснабжающей организации и представителем потребителя.

В материалы дела ОАО "Донэнерго" были представлены акты допуска в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии по адресам ул. Свободы 36 и ул. Крупская 28 в г. Гуково, подписанные представителями ООО УК "Строитель" и ОАО "Донэнерго". Согласно пояснениям ОАО "Донэнерго" общедомовой прибор учета тепловой энергии в доме по ул. Свободы 36 был введен в эксплуатацию 19.02.2013, а в доме по ул. Крупская 28 20.02.2013.

Однако, жильцами вышеназванных домов были представлены квитанции об оплате тепловой энергии, согласно которым на протяжении первого полугодия 2013 года плата за потребленную тепловую энергию производилась по нормативам потребления.

Данный факт подтверждается письмом ОАО "Донэнерго" N 135228/570 от 08.08.2013 года, где общество сообщало о том, что расчет размера платы жильцам определен в соответствии с постановлением Правительства Ростовской области N 878 от 10.09.2012 года, которым установлено что, при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории Ростовской области в 2012-2014 годах необходимо применять порядок расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, используя при этом нормативы потребления тепловой энергии на отопление, действовавшие по состоянию на 30 июня 2012 г.

Порядок расчета за тепловую энергию осуществлялся ОАО "Донэнерго" в соответствии с пл. 2 п. 2 приложения N 2 "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307, в соответствии с которым, при оборудовании многоквартирного дома коллективными (общедомовыми) приборами учета и отсутствии индивидуальных и общих (квартирных) приборов учета, размер платы за отопление (руб.) в i-том жилом помещении многоквартирного дома определяется по формуле:

Po.i=Si x Vt x TT

где:

Si - общая площадь i-того помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общая площадь жилого дома (кв. м);

Vt - среднемесячный объем потребления тепловой энергии на отопление за предыдущий год (Гкал/кв. м);

Тт - тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал).

В случае отсутствия сведений об объемах потребления тепловой энергии за истекший год размер платы за отопление определяется по формуле:

Po.i=Si x Nt x TT

где:

Si - общая площадь i-того помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общая площадь жилого дома (кв. м);

Nt - норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м);

Тт - тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал).

Однако, после ввода в эксплуатацию общедомовых приборов учета тепловой энергии, расчет за потребленную тепловую энергию должен был выполняться в соответствии с п. 3 приложения N 2 "Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, согласно которому, размер платы за коммунальную услугу по отоплению в i-м не оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета тепловой энергии жилом или нежилом помещении в многоквартирном доме, который оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии и в котором не все жилые и нежилые помещения оборудованы индивидуальными (или) общими (квартирными) приборами учета тепловой энергии, согласно пунктам 42(1) и 43 Правил определяется по формуле:

Si

Pi = Vд х Sоб х Тт

где:

Vд - объем (количество) потребленной за расчетный период тепловой энергии, определенный по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии, которьгм оборудован многоквартирный дом;

Si - общая площадь i-гo жилого или нежилого помещения;

Sоб - общая площадь всех жилых и нежилых помещений многоквартирного дома;

Тт - тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Учитывая представленные жильцами домов квитанции по оплате потребленной тепловой энергии в первом полугодии 2013 года, можно сделать вывод о том, что показания приборов учета тепловой энергии при расчете за потребленную тепловую энергию ОАО "Донэнерго" не учитывались.

Из вышеизложенного следует, что заявитель, как субъект естественной монополии, и лицо, занимающее доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче тепловой энергии, не имел права при выставлении счетов на оплату потребляемых услуг (тепловой энергии) не учитывать показания приборов учета тепловой энергии.

Из анализа вышеуказанных нормативных правовых актов следует, что действия общества привели к нарушению пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности принятого антимонопольным органом решения и выдачи Управлением в адрес общества предписания об устранении выявленных нарушений от 30.08.2013 N 760/02.

Как следует из материалов дела, обществом произведена корректировка начисления платы за потребленную тепловую энергию жильцам домов по ул. Крупской, 28, и ул. Свободы, 36, в г. Гуково, что свидетельствует об исполнении предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

Учитывая изложенное, требование заявителя о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 30.08.2013 по делу N 1255/02 и предписания от 30.08.2013 N 760/02 правомерно не удовлетворены.

Как установлено выше, общество признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Из анализа названных норм следует, что общество совершило действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, следовательно, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено. Общество надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении. Данный факт подтверждается материалами дела.

Совершение указанного правонарушения не может быть отнесено к категории малозначительного исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, посягает на экономические интересы государства, а также на интересы хозяйствующих субъектов, потребителей в области оказания услуг, необходимых для обеспечения их деятельности.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества, как доминирующего субъекта на соответствующем товарном рынке, к исполнению публично-правовых обязанностей и к требованиям законодательства.

Кроме того, статус субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином рынке, придает действиям указанного субъекта характер особой значимости, поскольку затрагивает не только частный интерес конкретных лиц, с которыми взаимодействует лицо, занимающее доминирующее положение, но и публичную сферу, в которой действуют нормы Федерального закона "О защите конкуренции".

Соответственно, злоупотребление доминирующим положением в отношении конкретных лиц одновременно создает угрозу охраняемым общественным отношениям, направленным на сохранение баланса публичных интересов и частных интересов деятельности указанных лиц.

Более того, состав вменяемого обществу правонарушения, является формальным, то есть законодатель, используя данную правовую конструкцию нормы, при которой ответственность наступает вне зависимости от наступления вредных последствий, учитывал особый характер правонарушений в антимонопольной сфере.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что совершенное обществом правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть квалифицировано как малозначительное.

Кроме того, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Общество настаивает на том, что судом первой инстанции, а также административным органов необоснованно не применены смягчающие обстоятельства.

Ростовским УФАС при вынесении постановления N 1969/02 от 16.10.2013 о назначении наказания в виде административного штрафа вполне обоснованно было применено только одно обстоятельство смягчающее административную ответственность.

В соответствии с п. 2 примечаний к ст. 14.31 КРФ об АП, при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса.

Учитывая данное разъяснение, Ростовское УФАС в качестве обстоятельств смягчающих административную ответственность может признавать:

- добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение;

- добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении;

- оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении;

- предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения;

- добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда;

- добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор);

В соответствии с ч. 1 ст. 25. ФЗ "О защите конкуренции" коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Также согласно ч. 5 ст. 19.8 КРФ об АП непредставление или несвоевременное представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации) по требованию указанных органов, а равно представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации) -влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Непредставление в срок сведений и информации, истребуемых в порядке, установленном ФЗ "О защите конкуренции", влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Таким образом, согласно системному толкованию указанных норм законодательства, можно сделать вывод, что своевременное предоставление всей необходимой информации антимонопольному органу является не содействием, а прямой обязанностью ОАО "Донэнерго". Исходя из этого, у Ростовского УФАС отсутствовали основания оценивать действия ОАО "Донэнерго" по предоставлению информации как смягчающее обстоятельство.

Для определения суммы выручки и, соответственно, размера штрафа необходимо определить границы товарного рынка, в пределах которого получена данная выручка.

Одним из доводов заявителя о незаконности вынесенного постановления, является неправомерное исчисление Управлением суммы штрафа. Изучив данный довод, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о его обоснованности по следующим основаниям.

Антимонопольный орган в обоснование применения штрафа в размере 3 832 040,63 руб. ссылается то, что правонарушение совершено на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории муниципального образования г.Гуково.

Между тем, согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В этой связи в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

В разделе IV Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" содержатся правила определения географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1 Приказа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.3 Приказа при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

-требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

-организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

-возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

- условия, правила и обычаи делового оборота.

При этом в соответствии с пунктом 4.7 Приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

- наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

- возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

В действительности пункт 1.4 данного Приказа содержит положение, согласно которому не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии.

Изложенное объясняется тем, что сам по себе анализ состояния конкуренции на товарном рынке имеет своей целью установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Тогда как в случае субъекта естественной монополии нет необходимости устанавливать факт его доминирующего положения.

Однако из этого не следует, что применительно к субъектам естественной монополии неправомерно применять положения данного Приказа при определении географических границ товарного рынка.

Об этом свидетельствует и приведенный выше пункт 4.7 Приказа, устанавливающий особенности при определении географических границ товарных рынков в сфере услуг субъектов естественных монополий.

Таким образом, суд пришел к выводу, что в данном случае географические границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (технологическое присоединение к тепловой сети), в результате неисполнения которой допущено правонарушение, должны определяться границами месторасположения теплоснабжающего устройств и объекта теплового хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

Таким образом, суд пришел к выводу о правомерности начисления штрафа в данном случае исходя из выручки за поставленную тепловую энергию сетями котельной N 21, от которой осуществляется снабжение тепловой энергией указанных домов. Как следует из материалов дела, в соответствии со справкой о выручке по котельной N 21 (л.д.99 т.1), сумма штрафа составляет 923 621,96 руб.

Данная сумма штрафа определена исходя из алгоритма расчета примененного антимонопольным органом, проверена последним арифметически и признан данных расчет верным (см. л.д.3 т.4).

В части доводов о наличии дополнительно двух смягчающих вину общества обстоятельств, требования заявителя судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены, поскольку предоставление по запросу органа документов является обязанностью общества, предусмотренной законом и не может быть оценено как смягчающее вину обстоятельство, а оценивается, как исполнение прямого предписания закона.

Отсутствие ущерба, на которое ссылается заявитель, как на смягчающее вину обстоятельство, не может быть судом оценено в качестве такового, поскольку доказательств не причинения вреда физическим лицам и юридическим лицам, являющимся потребителями тепловой энергии в указанных выше домах, заявителем суду не предоставлено.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал все обстоятельства дела, вынес законное и обоснованное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции в обжалованной обществом части, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.02.2014 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова