Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2014 г. N 15АП-3787/14

город Ростов-на-Дону

10 апреля 2014 г.

дело N А53-21628/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бережным А.А.,

при участии:

от истца: представитель Березниченко А.В. по доверенности N 129 от 14.11.2013; представитель Сачко В.В. по доверенности N б/н от 27.08.2013;

от ответчика: представитель Сергеева Т.В. по доверенности N б/н от 07.04.2014; представитель Семенова Е.А. по доверенности N б/н от 09.01.2014;

от третьего лица: представитель Малышев О.А. по доверенности N 813 от 25.12.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Консервный завод"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28.01.2014 по делу N А53-21628/2013

по иску открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго"

(ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023)

к обществу с ограниченной ответственностью "Консервный завод"

(ИНН 6153022891, ОГРН 1056153002278)

при участии третьего лица - открытого акционерного общества "Донэнерго"

о взыскании задолженности в размере 2 134 392,48 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 45 150,21 руб.,

принятое в составе судьи Новик В.Л.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Консервный завод" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 2 134 392,48 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 45 150,21 руб., возникших в результате ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору N 2 от 01.06.2009.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.01.2014 исковые требований удовлетворены в полном объеме, с ООО "Консервный завод" в пользу ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" взыскана задолженность в размере 2 134 392, 48 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 45 363, 11 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 33 898, 78 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Консервный завод" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение отменит и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба по существу принятого судебного акта мотивирована следующими доводами: ответчик о проверке средств учета электрической энергии заранее не уведомлялся; акт N 36 о неучтенном потреблении был составлен за пределами территории ответчика и в отсутствии представителя ответчика, также как и расчет к акту; свидетели в суде не допрашивались; экспертиза не поводилась для ответа на вопрос имел ли абонент возможность физического воздействия на изменение показаний количества полученной им электрической энергии.

В отзывах на апелляционную жалобу ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ОАО "Донэнерго" просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 08.04.2014 представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанцией, 01.06.2009 между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения N 2, в соответствии с которым истец обязался подавать электрическую энергию и мощность ответчику, а ответчик обязался оплачивать фактическую стоимость потребленной энергии; стоимость объема электрической энергии, потребленного ответчиком определяется ежемесячно на основании актов съема показаний средств учета ответчика.

Согласно данному договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязан подавать электрическую энергию и мощность потребителю по адресам, указанных в Приложении N 2 (ул. Фрунзе, 47) к договору и в объеме, указанном в Приложении N 1 к договору.

В договоре предусмотрено, что расчетным периодом является один календарный месяц.

В п. 7.2.3. окончательный расчет за потребленную электроэнергию производится в срок до 30 (31) числа расчетного месяца, на основании счета, выписываемого гарантирующим поставщиком.

Согласно актам снятия показаний приборов учета за период в июне 2013, в августе 2013, сентябре г. потребление электрической энергии составило 121 947 кВт.ч. на сумму 593 672,47 руб., ответчику были направлены соответствующие счет-фактуры. Однако ответчик принятые на себя обязательства не исполнил, в результате чего образовалась задолженность в размере 159 571,95 руб. (уточненные требования).

Кроме того, 22.07.2013 в результате проверки расчетного прибора учета электрической энергии, проводимой в соответствии с п. 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановление Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442 было выявлено безучетное потребление электрической энергии объектов ответчика, расположенных по адресу: г.Сальск, ул. Фрунзе, 37, наименование присоединения: ЗТП-082, ВЛ-10 кВ N 9 п/с "Мелькомбинат".

Как указывает истец, в данном случае имело место быть вмешательство в схему работы системы учета. Во вторичной цепи от трансформаторов тока до прибора учета по фазе "С" был установлен коммутационный аппарат, при отключенном положении которого, происходит разрыв во вторичной цепи трансформатора тока и нагрузка по фазе "С" отсутствует, происходит недоучет по фазе "С".

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии при бездоговорном/безучетном потреблении от 22.07.2013 N 36, был составлен представителями филиала ОАО "Донэнерго" Сальские межрайонные электрические сети и представителем Сальского МО ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в присутствии представителя ответчика.

В связи с тем, что ответчик отказался подписывать акт о неучтенном потреблении электрической энергии при бездоговорном/безучетном потреблении от 22.07.2013 N 36, акт был составлен в присутствии двух незаинтересованных лиц, которые зафиксировали факт отказа от подписания акта со стороны ответчика, что предусмотрено п. 193 Основных положений, который определяет, что отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии при бездоговорном/безучетном потреблении от 22.07.2013 N 36, в месте с расчетом объема безучетного потребления электрической энергии были направлены в адрес истца 24.07.2013, с сопроводительным письмом N 1300, и в адрес ответчика также 24.07.2013 с сопроводительным письмом N 239.

В связи с не предоставлением показаний расчетного прибора учета ответчика и в соответствии с абз. 5 п. 195 и абз. 10, 11 п. 166 Правил N 442, истцом произведен расчет объема неучтенного потребления электрической энергии от 31.07.2013 за период с 23.07.2013 по 31.07.2013, согласно которому объем неучтенного потребления электрической энергии составил 19 772 кВт час.

Таким образом, истцом расчетным способом была определена сумма задолженности ответчика в июле 2013 по безучетному потреблению в размере 2 135 408 руб. 84 коп. и по неучтенному потреблению в размере 94 574 коп. 14 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с п. 195 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с п. 195 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Обязанность по обеспечению сохранности прибора учета возложена на ответчика в соответствии с п. 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу п. 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В соответствии с пунктом 2 постановления N 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и постановлением порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктами 192 и 193 постановления N 442 предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

В пункте 152 Основных положений N 530 и пункте 193 постановления N 442 одним из требований к содержанию акта о неучтенном потреблении электрической энергии названо обязательное указание способа и места осуществления выявленного нарушения, т. е. способа, которым абонент (покупатель) достиг результата в виде искаженного учета.

Судом первой инстанции установлено, что в данном случае имело место вмешательство в схему работы системы учета. При этом из показаний истца и третьего лица следует, что указанное вмешательство носило скрытый характер, выявленный коммутационный аппарат находился не на видном месте, был обнаружен уполномоченными лицами не при визуальном осмотре, а при вскрытии пола в помещении.

Довод апелляционной жалобы о том, что о проверке средств учета электрической энергии ответчик не уведомлялся отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 177 Постановления Правительства от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

Для проведения проверки приборов учета, установленных в отношении энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), опосредованно присоединенных к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации, такая сетевая организация приглашает лицо, к энергопринимающим устройствам и объектам электроэнергетики которого непосредственно присоединены такие энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)).

В материалах дела отсутствуют доказательства об уведомлении ответчика о проверке за 5 рабочих дней. Вместе с тем, согласно акту N 36 от 22.07.2013 о неучтенном потреблении электрической энергии (т. 1 л.д. 49) представитель ответчика главный энергетик Юсеф И.Т от подписи отказался без объяснений. Акт составлен в присутствии 2-х незаинтересованных лиц с указанием их паспортных данных и адресов проживания. Акт подписан представителем сетевой компании и представителем энергосбытовой копании, которые подтверждают присутствие представителя ответчика при составлении акта.

После получения ответчиком акта о неучтенном потреблении с расчетом, ответчиком не приводились доводы о том, что главный инженер не присутствовал при составлении акта. Вместе с тем, после получения акта о неучтенном потреблении ответчиком была произведена замена кабеля, что подтверждается актом проверки технической неисправности прибора учета от 20.01.2014 (т. 2 л.д. 40) и письмом N 138 от 05.09.2013.

В акте от 20.01.2014 (п. 4) указано: при визуальном осмотре схемы учета установлено, что провода вторичной цепи схемы учета от измерительных трансформаторов тока до прибора учета заменены на новые.

В письме N 138 от 05.09.2013 ответчик просит произвести опломбирование электрического счетчика, находящегося на территории ООО "Консервный завод" г. Сальск, ул. Фрунзе, 37, т.к. произведена замена кабеля.

Довод ответчика о том, что представитель ООО "Консервный завод" не присутствовал при осмотре средств учета электрической энергии отклоняется так как не подтвержден какими-либо доказательствами. Отказываясь подписать акт N 36 от 22.07.2013, представитель ООО "Консервный завод" не сделал возражений по содержанию акта, не указал на то, что осмотр проводился в его отсутствие, а выразил только несогласие с актом по существу.

Довод апелляционной жалобы о том, что в суде первой инстанции не допрашивались в качестве свидетелей незаинтересованные лица, подписавшие акт о неучтенном потреблении также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Ответчиком не заявлялось ходатайство о вызове указанных лиц в качестве свидетелей. Не заявлялось таких ходатайств и в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Ответчик не представил суду апелляционной инстанции доказательств невозможности заявления таких ходатайств в суде первой инстанции.

Довод апелляционной жалобы о не проведении судом первой инстанции по делу экспертизы также отклоняется, поскольку такое ходатайство ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось и ответчик не представил доказательств невозможности заявления такого ходатайства в суде первой инстанции.

Факт наличия коммутационного аппарата во вторичной сети ответчиком не оспорен. Аудиозапись судебного заседания суд первой инстанции от 21.01.2014 также не подтверждает отсутствие коммутационного аппарата во вторичной сети на дату проверки и составления акта.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.01.2014 по делу N А53-21628/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко