Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2014 г. N 09АП-9241/14

г. Москва

15 апреля 2014 г.

Дело N А40-46248/13

Резолютивная часть постановления объявлена "14" апреля 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" апреля 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строй Фэст"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 января 2014 года

по делу N А40-46248/13, принятое судьей Н.В. Фатеевой (шифр судьи 129-247)

по иску ООО "Энергоплан Интаг"

к ООО "Строй Фэст"

о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 7 871 365,28 руб.

и по встречному иску о взыскании задолженности по договору от 14.09.2012 г. N ЭИ-173/12 в размере 836 526,39 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Романов Р.И. - дов. от 08.12.2011

от ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергоплан Интаг" (далее - Истец, Истец по первоначальному иску, ООО "Энергоплан Интаг") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Строй Фэст" (далее - Ответчик, Истец по встречному иску, ООО "Строй Фэст") суммы неотработанного аванса в размере 7 871 365,28 руб.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании задолженности по договору от 14.09.2012 г. N ЭИ-173/12. в размере 836 526,39 руб., принятый к производству суда определением от 16 августа 2013 г. для его совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением суда от 22.01.2014 взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Строй Фэст" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Энергоплан Интаг" сумма неотработанного аванса в размере 7 871 365,28 руб., расходы по уплате госпошлины в размере 62 356,83 руб.

Отказано в удовлетворении встречного иска Общества с ограниченной ответственностью "Строй Фэст" о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Энергоплан Интаг" задолженности по договору от 14.09.2012 г. N ЭИ-173/12. в размере 836 526,39 руб.

Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью "Строй Фэст" в доход федерального бюджета госпошлина по встречному исковому заявлению в размере 19 730,53 руб.

Возвращено Обществу с ограниченной ответственностью "Строй Фэст" с депозитного счета Арбитражного суда г.Москвы 50 000,0 руб., перечисленных в счет оплаты стоимости экспертизы.

ООО "Строй Фэст", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчиком выполнены работы по спорному договору на сумму, превышающую размер перечисленного истцом аванса, документы, подтверждающие выполнение работ, переданы истцу.

Также заявитель жалобы указывает на то, что привлеченные истцом организации выполняли иные виды работ, нежели являются предметом рассмотрения настоящего дела.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель жалобы не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен Договор N ЭИ-173/12 от 14.09.2012, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту с частичной перепланировкой помещений корпуса 1 Родильного дома N 5 УЗ СВАО, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Таймырская, д. 6.

Истец в порядке авансирования (п. 2.4 договора) перечислил в пользу ответчика 7 871 365 рублей 28 коп., что подтверждается следующими платежными поручениями:

- п/п N 3139 от 02.10.2012, сумма: 1 000 000 руб.;

- п/пN 3454 от 18.10.2012, сумма: 2 141 000 руб.;

- п/п N 3537 от 23.10.2012, сумма: 1 000 000 руб.;

- п/п N 4198 от 26.11.2012, сумма: 500 000 руб.;

- п/п N 4297 от 29.11.2012, сумма: 505 530 руб.;

- п/п N 4376 от 03.12.2012, сумма: 500 000 руб.;

- п/п N 4377 от 03.12.2012, сумма: 1 224 835,28 руб.;

- п/п N 4547 от 11.12.2012, сумма: 1 000 000 руб.

Согласно условиям договора работы должны быть выполнены в срок до 31.12.2012 г.

Истец указал, что в установленный договором срок работы по договору ответчиком не выполнены, в связи с чем ответчику 25.01.2013 (исх. N 74) было направлено уведомление о расторжении договора.

Истец самостоятельно и с привлечением иных подрядчиков выполнил работы на объекте и сдал их государственному заказчику - ГКУЗ г. Москвы "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" (ГКУЗ ИГО КРиС ДЗМ), что подтверждается представленными в материалы дела актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3.

Для выполнения указанных работ истцом были привлечены следующие подрядчики: ООО "ПромЭкСтрой" и ООО "Альдер Констракшн".

Так, между ООО "Энергоплан Интаг" и ООО "ПромЭкСтрой" был заключен договор N 11/01 от 11.01.2013.

Факт выполнения ООО "ПромЭкСтрой" работ для истца подтверждается представленными в материалы дела доказательствами:

справка N 1 (ф. КС-3) от 28.02.2013 за период с 01.02.2013 по 28.02.2013;

акт N 12 (ф. КС-2) от 28.02.2013 за период с 01.02.2013 по 28.02.2013;

справка N 2 (ф. КС-3) от 29.03.2013 за период с 01.03.2013 по 29.03.2013;

акт N 2 (ф. КС-2) от 29.03.2013 за период с 01.03.2013 по 29.03.2013;

справка N 3 (ф. КС-3) от 24.04.2013 за период с 01.04.2013 по 24.04.2013;

акт N 3 (ф. КС-2) от 24.04.2013 за период с 01.04.2013 по 24.04.2013;

справка N 4 (ф. КС-3) от 31.05.2013 за период с 06.05.2013 по 31.05.2013;

акт N 4 (ф. КС-2) от 31.05.2013 за период с 06.05.2013 по 31.05.2013;

справка N 5 (ф. КС-3) от 31.05.2013 за период с 01.05.2013 по 31.05.2013;

акт N 5 (ф. КС-2) от 31.05.2013 за период с 06.05.2013 по 31.05.2013;

справка N 6 (ф. КС-3) от 28.06.2013 за период с 03.06.2013 по 28.06.2013;

акт N 6 (ф. КС-2) от 28.06.2013 за период с 03.06.2013 по 28.06.2013;

справка N 7(ф. КС-3) от 28.06.2013 за период с 03.06.2013 по 28.06.2013;

акт N 7 (ф. КС-2) от 28.06.2013 за период с 03.06.2013 по 28.06.2013.

Между ООО "Энергоплан Интаг" и ООО "Альдер Констракшн" был заключен договор N ЭИ-65/13 от 20.08.2013.

Факт выполнения ООО "Альдер Констракшн" работ для истца подтверждается представленными в материалы дела доказательствами:

справка N 1 (ф. КС-3) от 24.09.2013 за период с 27.08.2013 по 24.09.2013;

акт N 1 (ф. КС-2) от 24.09.2013 за период с 27.08.2013 по 24.09.2013;

справка N 2 (ф. КС-3) от 31.10.2013 за период с 25.09.2013 по 31.10.2013;

акт N 2 (ф. КС-2) от 31.10.2013 за период с 25.09.2013 по 31.10.2013;

справка N 3 (ф. КС-3) от 08.1 1.2013 за период с 01.11.2013 по 08.11.2013;

акт N 3 (ф. КС-2) от 08.11.2013 за период с 01.11.2013 по 08.11.2013;

справка N 4 (ф. КС-3) от 28.11.2013 за период с 09.11.2013 по 28.11.2013

акт N 4 (ф. КС-2) от 28.11.2013 за период с 09.11.2013 по 28.11.2013);

справка N 5 (ф. КС-3) от 16.12.2013 за период с 29.11.2013 по 16.12.2013;

акт N 5 (ф. КС-2) от 16.12.2013 за период с 29.11.2013 по 16.12.2013.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленный) цену.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплаты выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возместить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В силу ст. 1103 ГК РФ правила о возврате неосновательного обогащения подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Согласно позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в п. 1 Информационного письма от 11.01.200 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" при прекращении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если сторона неосновательно обогатилась.

10 января 2013 года (исх. N 4) истцом в адрес ответчика было направлено требование о возврате неотработанного аванса.

25 января 2013 года (исх. N 74) истцом в адрес ответчика было направлено уведомление о прекращении договора с требованием о возврате неотработанного аванса.

10 апреля 2013 года в адрес ответчика направлено претензионное письмо, оставленное ответчиком без удовлетворения.

ООО "Строй Фэст" в обоснование возражений по первоначальному иску и в обоснование встречных исковых требований по настоящему делу указало, что работы на спорном объекте были выполнены Истцом по встречному иску, в подтверждение факта выполнения работ представил акты выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3, подписанные им в одностороннем порядке.

Однако, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что представленные Истцом по встречному иску доказательства не могут являться основанием для отказа в удовлетворении первоначального иска и удовлетворения встречного иска по следующим основаниям.

Как правильно указал суд в решении, представленные Истцом по встречному иску доказательства и пояснения содержат ряд противоречий.

Так, ходе рассмотрения спора ООО "Строй Фэст", не уточняя исковых требований, в своих пояснениях приводило противоречивые суммы работ, а именно:

- согласно встречному исковому заявлению от 16.08.2013 (т. 2, л. 1-3) ООО "Строй Фэст" утверждается, что им было выполнено работ на сумму 8 707 891, 16 руб., а задолженность ООО "Энергоплан Интаг" составляет 836 526, 39 руб. (цена встречного иска).

- в письменных пояснениях от 17.10.2013 (т. 2, л. 46-50) ООО "Строй Фэст" указало, что сумма выполненных работ по договору составляет 8 709 612, 97 руб., а задолженность ООО "Строй Фэст" составляет 838 247, 69 руб.

При этом ООО "Строй Фэст" не заявлено об увеличении исковых требований.

Кроме того, к указанным процессуальным документам ООО "Строй Фэст" (встречный иск от 16.08.2013 и пояснения от 17.10.2013) приложены совершенно разные акты по ф. КС-2 и справки по ф. КС-3).

Представленные ООО "Строй Фэст" акты (ф. КС-2) и справки (ф. КС-3) представлены в разных противоречащих друг другу редакциях:

Так, к отзыву на первоначальный иск (т.1, л.102) представлены:

Документ	Номер	Дата	Период	Сумма	Сумма к оплате	Том и лист дела
Справка (ф. КС-3)	1	нет	01.12-31.12.2012	3 042 896, 58	2 226 556.58	Т.1.Л.116
Акт (ф. КС-2)	1	нет	01.12-31.12.2012	3 042 896. 58	-	т.1,л.117-121
Справка (ф. КС-3)	2	нет	01.12-31.12.2012	6 483 056, 39	6 483 056, 39	г. 1,л. 107
Акт (ф. КС-2)	2	нет	01.12-31.12.2012	6 483 056, 39	-	т.1,л.108-115

Ко встречному иску (т.2, л.1-3) приложены:

Документ	Номер	Дата	Период	Сумма	Сумма к оплате	Том и лист дела
Справка (ф. КС-3)	1	01.12.2012	01.12-31.12.2012	3 041 175,28	2 224 835. 28	т.2, л.4
Акт (ф. КС-2)	1	нет	01.12-31.12.2012	3 041 175,28	-	т.2, л.5-9
Справка (ф. КС-3)	2	31.12.2012	01.12-31.12.2012	6 483 056, 39	6 483 056,39	т.2. л. 10
Акт (ф. КС-2)	2	нет	01.12-31.12.2012	6 483 056,39	-	т.2, л. 11-18

К письменным пояснениям приложены:

Документ	Номер	Дата	Период	Сумма	Сумма к оплате	Том и лист дела
Справка (ф. КС-3)	1	01.12.2012	01.12-31.12.2012	3 041 175,28	2 224 835, 28	т.2, л. 104
Акт (ф. КС-2)	1	нет	01.12-31.12.2012	3 041 175,28	-	т.2, л. 105-109
Справка (ф. КС-3)	2	13.02.2013	01.12-31.12.2012	3 819 621,81	575 881,81	т.2, л.62
Акт (ф. КС-2)	2	13.02.2013	01.12-31.12.2012	3 819 621.81		т.2, л.63-68

Впоследствии Ответчиком повторно представлены (т.7, л.1-26):

Документ	Номер	Дата	Период	Сумма	Сумма к оплате	Том и лист дела
Справка (ф. КС-3)	1	нет	01.12-31.12.2012	3 042 896, 58	2 226 556,58	т.7,л. 10
Акт (ф. КС-2)	1	нет	01.12-31.12.2012	3 042 896, 58	-	т.7,л. 11-15
Справка (ф. КС-3)	2	нет	01.12-31.12.2012	6 483 056, 39	6 483 056, 39	т.7, л.1
Акт (ф. КС-2)	2	нет	01.12-31.12.2012	6 483 056, 39	-	т.7, л.209
Справка (ф. КС-3)	2	13.02.2013	01.12-31.12.2012	3 819 621,81	575 881,81	т.7, л.20
Акт (ф. КС-2)	2	13.02.2013	01.12-31.12.2012	3 819 621,81	-	т.7. л.21-26

Как видно из приведенной сравнительной таблицы, ООО "Строй Фэст" предоставлены односторонние акты (ф. КС-2) и справки (ф. КС-3) за период 01.12.2012-31.12.2013 с разными суммами, без подписи уполномоченного представителя ООО "Энергоплан Интаг" о приемке работ.

Кроме того, акт (ф. КС-2) и справка (ф. КС-3) на сумму 3 041 175, 28 руб. (т.2, л. 4-9 / т.2, л. 104-109) не относятся к спорному договору и не являются относимыми и допустимыми доказательствами по настоящему делу.

Представленное ООО "Строй Фэст" сопроводительное письмо от 14.02.2013 (т.1, л.103) не является подтверждением передачи отчетных документов.

Как правильно указал суд в решении, из данного сопроводительного письма невозможно установить, кем были приняты документы, полномочия лица, принявшего документы у ООО "Строй Фэст", не указаны, и Истцом по встречному иску не подтверждены.

ООО "Энергоплан Интаг" отрицает представление и получение указанных документов.

Как следует из письма, документы передавались в одном экземпляре и без комплекта исполнительной документации.

Согласно пункта 2.7 договора с целью осуществления промежуточных расчетов ООО "Строй Фэст" должно было ежемесячно не позднее 20 числа предоставлять в распоряжение ООО "Энергоплан Интаг":

- отчет, составленный по формам КС-2 и КС-3 не менее, чем в двух экз.:

- комплект исполнительной документации.

Тем же п. 2.7 договора предусмотрено право заказчика не оплачивать работы по договору в случае непредставления подрядчиком полного комплекта документов.

Согласно приложению N 3 к договору, а также п. 4.4.29 договора, в состав исполнительной документации сторонами включены:

- акты на скрытые работы;

- сертификаты соответствия на применяемые материалы и оборудование;

- чертежи;

- спецификации;

- сертификаты пожарной безопасности;

- санитарно-гигиенические, санитарно-эпидемиологические заключения на материалы.

В соответствии с поз. 6 указанного сопроводительного письма от 14.02.2013 ООО "Строй Фэст" передало неизвестному лицу КС-2 и КС-3 в одном экземпляре на сумму 2 601 852, 62 коп.

Между тем, правильно указал суд в решении, исполнительная документация по работам на указанную сумму в материалы дела не представлена, доказательства ее передачи Истцу (Ответчику по встречному иску) также не представлены.

Из содержания данного сопроводительного письма невозможно установить, какие именно отчетные документы по ф. КС-2 и ф. КС-3 переданы, т.к.:

- отсутствует ссылка на договор;

- отсутствует указание на период выполнения работ;

- отсутствует информация о дате составления отчетных документов.

Представленное ООО "Строй Фэст" сопроводительное письмо от 19.02.2013 (т.1, л.104 / т.2, л.54), как правильно указал суд в решении, также не является подтверждением передачи отчетных документов, поскольку из указанного сопроводительного письма невозможно установить, кем были приняты документы, полномочия лица, принявшего документы ООО "Строй Фэст" не подтверждены.

Как следует из указанного письма, документы передавались в одном экземпляре и без комплекта исполнительной документации, что является обязанностью ООО "Строй Фэст" в силу п.2.7 договора.

Исходя из данного сопроводительного письма невозможно установить, какие именно отчетные документы по ф. КС-2 и ф. КС-3 переданы, т.к.:

- отсутствует ссылка на договор;

- отсутствует указание на период выполнения работ;

- отсутствует информация о дате составления отчетных документов.

Представленное ООО "Строй Фэст" сопроводительное письмо от 07.02.2013 (т.1, л.105-106; т.2, л.19-20; т.2, л.31-32) также не является подтверждением передачи отчетных документов.

Из указанного сопроводительного письма невозможно установить, кем были приняты документы, полномочия лица, принявшего документы ООО "Строй Фэст" не подтверждены.

Как следует из письма, документы передавались в одном экземпляре и без комплекта исполнительной документации, что является обязанностью ООО "Строй Фэст" в силу п.2.7 договора.

В соответствии с поз. 6 указанного сопроводительного письма от 07.02.2013 ООО "Строй Фэст" передало неизвестному лицу КС-2 и КС-3 в одном экземпляре на сумму 3 757 517, 36 коп.

Между тем исполнительная документация по работам на указанную сумму в материалы дела не представлена, доказательства ее передачи Истцу (Ответчику по встречному иску) также не представлены.

Исходя из данного сопроводительного письма невозможно установить, какие именно отчетные документы по ф. КС-2 и ф. КС-3 переданы, т.к.:

- отсутствует ссылка на договор;

- отсутствует указание на период выполнения работ;

- отсутствует информация о дате составления отчетных документов.

Представленная ООО "Строй Фэст" опись вложения в ценное письмо от 07.03.2013 (т.1, л.122 / т.2, л.24 / т.2, л.113), как правильно указал суд в решении, не может подтверждать факт направления в адрес ООО "Энергоплан Интаг" отчетных документов, поскольку из указанной в описи документов невозможно достоверно установить, какие именно документы были направлены.

ООО "Строй Фэст" указанная опись представлена в материалы дела трижды:

- том 1, лист 122 (копия, исходный текст документа);

- том 2, лист 24 (копия, с изменением содержания);

- том 2, лист 113 (подлинник, с внесенным изменением содержания).

Представление одного и того же документа с разным содержанием не может расцениваться судом как представление достоверных доказательств.

Представленный ООО "Строй Фэст" Акт сдачи-приема выполненных работ без номера от 31.12.12 (т.2, л.25-26 / т.2, л. 33-34/т.2 л.52-53), составленный в произвольной форме, также не может подтверждать фактическое выполнение работ, поскольку в представленном акте:

- отсутствует указание на реквизиты договора, в соответствии с которым данные работы выполнялись,

- отсутствует период, в течение которого выполнялись работы.

Акт не подписан уполномоченным представителем ООО "Энергоплан Интаг", доказательства уведомления (сообщения) в адрес ООО "Энергоплан Интаг" о необходимости прибытия на объект для приемки работ в соответствии с п. 1 ст. 753 ГК РФ также не представлены.

Указанный акт не подписан также и представителем заказчика - ГКУЗ ПТО КРиС.

Кроме того, указанный акт представлен в дело в тех экземплярах, на двух из которых (подлинник и копия) имеется запись, что представитель Стольный отказался от подписания акта, да одном из экземпляров такая запись отсутствует, однако стоит подпись Стольного.

Данный акт помимо прочего не соответствует п. 2.7 договора, согласно которому стороны договорились, что каждый месяц не позднее 20 числа отчетного месяца подрядчик предоставляет заказчику отчет, составленный по формам КС-2 и КС-3 с сопроводительными документами - полным комплектом исполнительной документации.

В силу указанного положения договора работы не могли быть приняты на основании несогласованной формы.

Сопроводительное письмо ООО "Строй Фэст" (исх. N 1) от 20.02.2013, как правильно указал суд в решении, не является подтверждением передачи в адрес ООО "Энергоплан Интаг" отчетных документов (т.2, л.55-56).

Согласно указанному письму ООО "Строй Фэст" просит вернуть направленные в соответствии с письмами от 07.02.2013, 14.02.2013, 19.02.2013 акты выполненных работ на сумму:

- 3 042 896, 58 руб;

- 3 819 621,81 руб.

Между тем, как указано в пунктах 2.3, 2.4, 2.5 настоящих пояснений, в соответствии с сопроводительными письмами от 07.02.2013, 14.02.2013, 19.02.2013 (т.1, л.103-106) испрашиваемые акты не передавались.

Кроме того, согласно указанным же письмам от 07.02.2013, 14.02.2013, 19.02.2013, все документы передавались лишь в одном оригинальном экземпляре, что исключает возможность возвращения актов.

Представленный Истцом по встречному иску Договор N 551 от 03.10.2012 между ООО "Строй Фэст" и ООО "Торговый дом "Берег" (т.2, л.69-93), якобы подтверждающий привлечение Ответчиком (Истцом по встречному иску) субподрядчика для выполнения спорных работ, суд первой инстанции правомерно оценил как неотносимое к настоящему спору доказательство.

В силу п. 1.1 указанного договора ООО "Торговый дом "Берег" приняло на себя обязательства по выполнению комплекса работ, связанных с изготовлением и монтажом алюминиевых и ПВХ конструкций для заказчика.

Из указанного договора не следует, что работы "по изготовлению и монтажу алюминиевых и ПВХ конструкций" производятся на объекте ООО "Энергоплан Интаг" (Род. дом N 5, г. Москва, ул. Таймырская, д. 6), такие указания в договоре отсутствуют.

Из представленных ООО "Строй Фэст" товарной накладной N 241 от 21.12.2012 (т.2, л.102 / т.6, л.130) и счета N 199 от 19.10.2012 (т.2, л.103 / т.6, л.129) также не следует, что изготовление и монтаж алюминиевых и ПВХ конструкций производились на спорном объекте (Род. дом N 5).

Кроме того, указанное лицо - ООО "Торговый дом "Берег" - не могло осуществлять работы на объекте "Род. дом N 5, г. Москва, ул. Таймырская, д. 6", так как в соответствии с п. 4.3.3 договора ООО "Строй Фэст" могло привлекать субподрядчиков только с письменного согласия ООО "Энергоплан Интаг".

Подобного письменного согласия на привлечение ООО "Торговый дом "Берег", а равно любого иного лица, ООО "Энергоплан Интаг" не выдавало.

ООО "Строй Фэст" не представило в материалы дела письменное согласие ООО "Энергоплан Интаг" на привлечение данного субподрядчика.

Общий журнал работ (т.5, л.41-56) приобщен Ответчиком в материалы дела в копии без предоставления на обозрение суда подлинника документа.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, представленный в виде копии общий журнал работ не соответствует критерию относимости и допустимости доказательства, т.к. данное доказательство не относится к спорному договору (указан другой объект).

Журнал производства работ (т.6, л.31-103) также не может являться доказательством выполнения работ силами ООО "Строй Фэст", поскольку указанный журнал не содержит упоминания ООО "Энергоплан Интаг" как заказчика выполнения работ.

Журнал составлен ООО "Строй Фэст" в одностороннем порядке, не имеется ни одной подписи уполномоченного лица ООО "Энергоплан Интаг"; журнал не содержит информации о согласовании работ, указанных в журнале, ни ООО "Энергоплан Интаг", ни ГКУЗ ПТО КРиС ДЗМ.

В указанном журнале, а также ряде актов выполненных работ в качестве представителя ООО "Строй Фэст" указан Стольный А.А.

Однако, как правильно указал суд в решении, ООО "Строй Фэст" не доказало наличие полномочий Стольного А.А. по представлению интересов заказчика.

ООО "Строй Фэст" неоднократно указывало, что отчетные документы передавались заказчику в лице Стольного А.А.

Между тем в деле отсутствуют документы, свидетельствующие о том, что данное лицо вправе совершать от имени ООО "Энергоплан Интаг" какие бы то ни было юридически значимые действия.

Более того, согласно представленному ООО "Строй Фэст" журналу производства работ (т.6, л.31-103) Стольный А.А. указан как представитель самого ООО "Строй Фэст".

ООО "Строй Фэст" не представило в материалы дела иные доказательства фактического выполнения спорного объема работ (исполнительную документацию, акты скрытых работ, доказательства приобретения строительных материалов, сертификаты качества на них, а также предусмотренные приложением N 5 к договору журналы, инструкции, приказы и т.д.).

В процессе судебного разбирательства судом рассматривался вопрос о назначении судебной строительно-технической экспертизы на основании ходатайства Ответчика.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о невозможности проведения судебной строительной экспертизы на предмет определения объемов и стоимости выполненных Ответчиком работ, поскольку ответчиком не были представлены иные доказательства фактического выполнения работ, а именно, доказательства покупки материалов, доставки его на объект, акты скрытых работ и т.д., кроме односторонне подписанных актов по форме КС-2, КС-3, не представлена исполнительная документация по выполненным работам, тогда как при отсутствии указанных выше документов проведение экспертизы невозможно.

С учетом изложенного, подтвержденного факта получения ООО "Строй Фэст" аванса в размере 7 871 365 рублей 28 коп. и отсутствия доказательств выполнения и сдачи работ по договору N ЭИ-173/12 от 14.09.2012, а также последующего расторжения договора, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что сумма неотработанного аванса подлежит взысканию в пользу ООО "Энергоплан Интаг", встречный иск удовлетворению не подлежит.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы жалобу ООО "Строй Фэст" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 января 2014 года по делу N А40-46248/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Строй Фэст" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Строй Фэст" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.С. Веклич