Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2014 г. N 03АП-1183/14

г. Красноярск

14 апреля 2014 г.

Дело N А69-3442/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "10" апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" апреля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Иванцовой О.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии, находясь в задании Арбитражного суда Республики Тыва:

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Хаджиева Ф.А., представителя по доверенности от 13.01.2014,

при участии, находясь в здании Третьего арбитражного апелляционного суда:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Найырал"): Прокофьевой А.А., представителя по доверенности от 20.03.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "31" января 2014 года по делу N А69-3442/2013, принятое судьей Санчат Э.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Найырал" (ИНН 1701043269, ОГРН 1081701000435) (далее - общество, ООО "Найырал") обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ИНН 1701044223, ОГРН 1081719000406) (далее - Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 06.11.2013 N А158-14.31/13.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 31 января 2014 года требования удовлетворены. Признано незаконным и отменено постановление по делу об административном правонарушении от 06.11.2013 N А158-14.31/13, вынесенное Тывинским УФАС России в отношении ООО "Найырал".

Не согласившись с решением арбитражного суда, Тывинское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы Тывинское УФАС России указывает следующее:

- решением Тывинского УФАС России общество признано нарушившим антимонопольное законодательство в части установления завышенной стоимости билета на просмотр кинофильма в размере 220 рублей, путем включения в себестоимость билетов не имеющих обоснования расходов по деятельности кинотеатра. Нарушение, выразившееся в установлении монопольно высокой цены, на недоказанность которого сослался суд первой инстанции, обществу не вменялось;

- антимонопольным органом установлено что цена, установленная за услугу по показу кинофильмов, превышает необходимую для оказания такой услуги сумму расходов и прибыли;

- антимонопольным органом установлено, что себестоимость одного билета составляет 162 рубля 10 копеек, чистая прибыль от продажи одного билета 82 рубля 34 копейки, полная рентабельность продаж 35,7 %.

- расчеты, произведенные обществом на основании фактически полученной выручки за 1 полугодие 2012 года, не являются достоверными, поскольку выручка в разные периоды времени может варьироваться.

ООО "Найырал" в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Тывинского УФАС России поступило заявление физического лица, на действия кинотеатра "Найырал" (ООО "Найырал") по установлению высокой стоимости билета на просмотр кинофильма в размере 220 рублей. Из заявления следовало, что кинотеатр "Найырал" является единственным кинотеатром в городе Кызыл, пользуется своим доминирующим положением, устанавливая необоснованно высокие цены на билеты.

По данному факту на основании приказа Тывинского УФАС России от 17.10.2012 N 305 "О проведении внеплановой выездной проверки" в отношении ООО "Найырал" проведена проверка.

По результатам проведенной проверки приказом Тывинского УФАС России от 29.10.2012 N 320 было возбуждено дело N 04-06-08/31-10-12 по признакам нарушения ООО "Найырал" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением от 06.08.2013 по делу N 04-06-08/31-10-12 ООО "Найырал" было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в ущемлении интересов граждан, в части установления завышенной стоимости билета на просмотр кинофильма в размере 220 рублей, путем включения в себестоимость билетов не имеющих обоснования расходов по деятельности кинотеатра.

Уведомлением от 25.09.2013 N 4-1982 общество извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) заместитель руководителя Тывинского УФАС России в присутствии представителя общества по доверенности 15.10.2013 составил протокол об административном правонарушении N А158-14.31/13.

Постановлением от 06.11.2013 (резолютивная часть объявлена 31.10.2013), вынесенным руководителем Тывинского УФАС России в присутствии представителя общества по доверенности, ООО "Найырал" привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением от 06.11.2013 N А158-14.31/13 общество обратилось в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьями 28.3, 23.48 Кодекса, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении от 15.10.2013 N А158-14.31/13 составлен, постановление от 06.11.2013 N А158-14.31/13 вынесено уполномоченными должностными лицами.

Протокол об административном правонарушении от 15.10.2013 N А158-14.31/13 составлен в присутствии представителя общества по доверенности, при надлежащем извещении законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о чем свидетельствует уведомление от 25.09.2013 N 4-1982.

Дело об административном правонарушении рассмотрено присутствии представителя общества по доверенности.

Существенных нарушений процедуры составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, антимонопольным органом не допущено; права общества, установленные статьей 25.1 Кодекса, иные права, предусмотренные Кодексом, обеспечены.

Установленный статьей 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истек.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.31 Кодекса установлено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО "Найырал" явилось решение Тывинского УФАС России от 06.08.2013 по делу N 04-06-08/31-10-12, которым ООО "Найырал" было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в ущемлении интересов граждан, в части установления завышенной стоимости билета на просмотр кинофильма в размере 220 рублей, путем включения в себестоимость билетов не имеющих обоснования расходов по деятельности кинотеатра.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом в действиях (бездействии) ООО "Найырал" признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 Кодекса, объективная сторона которого выразилось в установлении обществом монопольно высокой цены.

Антимонопольный орган с указанным выводом не согласен, указывает, что решением от 06.08.2013 общество признано нарушившим антимонопольное законодательство в части установления завышенной стоимости билета на просмотр кинофильма в размере 220 рублей, путем включения в себестоимость билетов не имеющих обоснования расходов по деятельности кинотеатра (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), установление монопольно высокой цены (статья 6 Закона о защите конкуренции) обществу не вменялось.

Кроме того отмечает, что в решении установлено, что себестоимость одного билета составляет 162 рубля 10 копеек, чистая прибыль от продажи одного билета 82 рубля 34 копейки, полная рентабельность продаж 35,7 %. По мнению Тывинского УФАС России цена, ООО "Найырал" установленная за услугу по показу кинофильмов, превышает необходимую для оказания такой услуги сумму расходов и прибыли.

Оценив обстоятельства дела и доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

По мнению суда апелляционной инстанции, Закон о защите конкуренции установил форму нарушения антимонопольного законодательства в области ценообразования - именно в виде установления монопольно высокой цены. Соответственно, не всякий случай установления высокой, с точки зрения потребителя, цены на требуемый ему товар, может образовывать состав антимонопольного нарушения, а только тот случай, который попадает под понятие "монопольно высокой цены". Во всех иных случаях хозяйствующий субъект, даже являясь монополистом, вправе осуществлять предпринимательскую деятельность на свой риск (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) и исходить из свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации).

Однако поскольку в данном случае действия общества получили оценку в решении антимонопольного органа, вступившем в законную силу, как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции; решение не было оспорено; вынесение данного решения является основанием для возбуждения дела об административном правонарушении; а установление нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции - основанием для привлечения к административной ответственности, то суд апелляционной инстанции исходит из наличия у антимонопольного органа оснований для возбуждения дела о привлечении общества к административной ответственности.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из решения антимонопольного органа от 06.08.2013, оспариваемого постановления следует, что нарушение, вменяемое обществу, выразилось в ущемлении интересов граждан, в части установления завышенной стоимости билета на просмотр кинофильма в размере 220 рублей, путем включения в себестоимость билетов не имеющих обоснования расходов по деятельности кинотеатра. Данное нарушение квалифицировано антимонопольным органом по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без ссылок на пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с доводом антимонопольного органа о необоснованности ссылок суда первой инстанции на недоказанность антимонопольным органом установления обществом монопольно высокой цены товара.

Тем не менее по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении общества и совершение им действий (бездействия), которые повлекли или могли повлечь ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Антимонопольный орган указывает, что им установлено, что единственным хозяйствующим субъектом, который может оказывать услугу по показу кинофильмов на территории г. Кызыла является ООО "Найырал", его доля на рынке оказания данной услуги составляет 100 процентов.

В материалы настоящего дела расчет доли на рынке не представлен. Общество данные выводы антимонопольного органа не оспаривает. Решение о нарушении законодательства о конкуренции, которым этот факт установлен, вступило в законную силу.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что ООО "Найырал" занимает доминирующее положение на рынке услуг по показу кинофильмов на территории г. Кызыла.

При рассмотрении дела Тывинским УФАС России установлено, что исходя из документально подтвержденных расходов себестоимость одного билета составляет 162 рубля 10 копеек.

Тывинское УФАС России, ссылаясь на произведенный им при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства расчет, указывает, что чистая прибыль с одного билета составит 82 рубля 34 копейки (22 591 296-14 528 623,17/89648), где 22 591 296,00 - планируемые доходы от продажи билетов; 14 528 623,17 - документально подтвержденные расходы; 89 648 -количество проданных билетов. Полная рентабельность продаж составит 35,7% ((1- (14 528 623,17: 22 591 296,00)) х 100).

При расчете антимонопольный орган указал, что установленная им себестоимость одного билета - 162 рубля 10 копеек на 38 рублей 60 копеек меньше себестоимости билета, рассчитанной обществом. Данное обстоятельство обусловлено завышением обществом на 19 % расходов (включение в их состав расходов неподтвержденных документами, включение в их состав расходов, не связанных с деятельностью кинотеатра).

Учитывая изложенное, антимонопольный орган, ссылаясь на завышение стоимости билета на просмотр кинофильма в размере 220 рублей, путем включения в себестоимость билетов не имеющих обоснования расходов по деятельности кинотеатра, квалифицировал данные действия как нарушающие часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В материалы настоящего дела расчет не представлен.

Общество в свою очередь указывает, что учитывая сумму подтвержденных расходов в размере 14 528 623 рубля 17 копеек и фактически полученную выручку от продажи билетов за 1 полугодие 2012 года в размере 17 218 364 рублей (а не плановую на которую ссылается при расчетах антимонопольный орган), чистая прибыль от продажи одного билета составит в среднем 30 рублей (17 218 364,00-14 528 623,17/89 648), где 17 218 364 рублей - фактические доходы от продажи билетов; 14 528 623 рублей 17 копеек - документально подтвержденные и принятые антимонопольным органом расходы; 89 648 - количество проданных билетов. Полная рентабельность продаж составит 15,62% ((1-(14 528 623,17:17 218 364,00) х 100).

Антимонопольный орган указывает, что расчеты, произведенные обществом на основании фактически полученной выручки за 1 полугодие 2012 года, не являются достоверными, поскольку выручка в разные периоды времени может варьироваться.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанные довод, как основанный на предположении и ничем не подтвержденный.

По мнению общества, учитывая что из приведенных расчетов следует, что средняя чистая прибыль от продажи одного билета составляет ориентировочно 30 рублей, цена билета на вечерние сеансы в размере 220 рублей не является необоснованно высокой, ущемляющей интересы граждан и установлено в пределах осуществления своих гражданских прав.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами общества.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в соответствии с приказом генерального директора ООО "Найырал" от 10.01.2012 N 1/12-ОД стоимость билета для посещения кинотеатра установлена в следующем размере: время начала сеансов с 8.00-11.59 от 70 рублей до 140 рублей; время начала сеансов с 12.00-15.59 от 100 рублей до 200 рублей; время начала сеансов с 16.00-02.59 от 160 рублей до 250 рублей.

Таким образом, цена билета на просмотр кинофильмов варьируется в зависимости от показа кинофильма (утренние, дневные и вечерние сеансы), а также места расположения зрителя относительно удаленности экрана (эконом, стандарт, VIP).

Исходя из себестоимости одного билета - 162 рубля 10 копеек, ООО "Найырал" реализует билеты на просмотр кинофильмов на утренние сеансы по цене ниже себестоимости билета, на дневные сеансы по ценам как ниже, выше себестоимости билета и на вечерние сеансы по цене себестоимости или выше себестоимости билета.

При таких условиях потребители услуг ООО "Найырал" вправе выбрать удобное время для просмотра кинофильма и место расположения зрителя относительно удаленности экрана и произвести оплату по цене от 70 до 250 рублей, что, само по себе не противоречит требованиям антимонопольного законодательства.

Соглашаясь с позицией общества, суд также учитывает, что при расчете затрат антимонопольным органом не учтены расходы на приобретение материальных ценностей, командировочные расходы, услуги почтовой связи, услуги связи и интернет, обеспечение пожарной безопасности, обслуживание контрольно-кассовых машин, транспортные расходы, услуги банка.

Учитывая специфику деятельности ООО "Найырал" указанные расходы должны иметь месть в его деятельности. Документы, подтверждающие эти и иные расходы, представлены обществом в материалы настоящего дела.

В решении от 06.08.2013 указано, что документы, подтверждающие данные виды расходов не представлены. Антимонопольный орган ссылается на непредставление обществом документов в ходе проверки и при рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, ссылка антимонопольного органа на эти обстоятельства неправомерна. В настоящем случае общество привлекается к ответственности не за непредставление документов. Из статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Так же статья 49 Конституции Российской Федерации с учетом значения, придаваемого ей в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации, закрепляет общеправовой принцип презумпции невиновности. Данная презумпция указана в статье 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из этого следует, что делая вывод о неверном ценообразовании со стороны общества, антимонопольный орган не вправе ссылаться на недостаточную информированность об обстоятельствах деятельности общества. В данном случае вся неполнота выяснения антимонопольным органом обстоятельств совершения правонарушения толкуется в пользу лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом вывода о том, что цена, установленная обществом за услугу по показу кинофильмов в 220 рублей, является завышенной.

Таким образом антимонопольный орган не доказал факт нарушения обществом требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и, следовательно, объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 Кодекса.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований является законным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "31" января 2014 года по делу N А69-3442/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

О.А. Иванцова Г.А. Колесникова