Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2014 г. N 09АП-3966/14

г. Москва

10 апреля 2014 г.

N А40-36576/13

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.04.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,
при ведении протокола	помощником судьи Потаповой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 9 апелляционные жалобы ГК "Олимпстрой", ООО "Мосстройтрансгаз"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.12.2013 по делу N А40-36576/13, принятое судьей Вольской К.В. (67-179)

по иску ГК "Олимпстрой" (ОГРН 1072300010991, 354000, Краснодарский край, г.Сочи, ул.Курортный пр., 37)

к ООО "Мосстройтрансгаз" (ОГРН 1025000654579, 142770, Москва, пос.Сосенское, пос.Газопровод)

о взыскании 555.727.049,88 руб., встречному иску о взыскании 100 000 000 руб., при участии:

от истца:	Трефилова Н.Г. по доверенности от 14.10.2013;
от ответчиков:	Тернопол Е.В. по доверенности от 09.01.2014; Литовцева Ю.В. по доверенности от 20.01.2014;

УСТАНОВИЛ:

ГК "Олимпстрой" (далее - истец, заказчик) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "Мосстройтрансгаз" (далее - ответчик, подрядчик) неустойки на основании п.п.27.4.1,27.4.23,27.4.5 договора N 04-1/4-6-4265 на выполнение строительно-монтажных работ (далее - договор) в общей сумме 555.727. 049,88 руб., судебных расходов по госпошлине в размере 200.000 руб.

Подрядчик обратился со встречным иском о взыскании с заказчика неосновательного обогащения в сумме 100.000.000 руб., перечисленного заказчику платежным поручением N 1442 от 23.07.2012 в порядке обеспечения заявки на участие в отборе для заключения договора, установленном Общими правилами проведения отборов инвесторов, исполнителей работ (услуг) в целях строительства олимпийских объектов (далее - Общие правила), утвержденных решением наблюдательного совета истца (протокол N 57 от 21.12.201) в соответствии с п.12 ч.1 ст.12 Федерального закона от 30.10.2007 N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта" (далее - Закон N 238-ФЗ), госпошлины по иску в сумме 200.000 руб.

Решением суда от 02.12.2013 первоначальный иск удовлетворен частично на сумму 251.713.681,40 руб. неустойки, в остальной части иска отказано. Взыскана госпошлина в указанной сумме. Встречный иск удовлетворен в полном объеме. В результате зачета с ответчика в пользы истца взыскана неустойка в сумме 151.713.681,40 руб.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований и доказанности требований истца о взыскании неустойки, размер которой снижен в порядке ст.333 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс) до названного размера из расчета двукратной ставки рефинансирования Банка России, о чем заявил представитель ответчика в отзыве на иск. Удовлетворение встречного иска суд мотивировал расторжением договора.

Не согласившись с принятым решением, стороны обжаловали его в апелляционном порядке.

Истец просит изменить решение суда в удовлетворенной части расчета взысканной судом в порядке ст.333 ГК РФ неустойки, отменить решение суда по встречному иску и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска. Привел в жалобе контррасчет размера неустойки. Удовлетворение встречного иска считает необоснованным, поскольку согласно п.14.8 Общих правил обеспечение заявки не возвращается, если победитель отбора не предоставил в установленный договором срок обеспечение исполнения своих обязательств по договору.

Ответчик просит отменить решение суда в части удовлетворения первоначального иска, изменить мотивировочную часть решения в части вывода о непредставлении подрядчиком банковской гарантии, указывая на то, что предоставил заказчику в установленном договором порядке банковскую гарантию от 20.08.2012 N IGR 12|MSHD|4250 ОАО Банка ВТБ (далее - банковская гарантия (т.5, л.д.78), в связи с чем отсутствуют основания для взыскания неустойки за нарушение срока ее предоставления. Оснований для взыскания неустойки по иным основаниям нет в связи с нарушением заказчиком встречных обязательств (п.3 ст.405, ст.406, ст.719 ГК РФ).

Сторонами направлены отзывы на апелляционные жалобы в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), в которых они поддержали свои правовые позиции.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, уточнил контррасчет по размеру неустойки, указанный в апелляционной жалобе, с апелляционной жалобой ответчика не согласился. Представил копии судебных актов по делу N А40-90683/13, которые оглашены и приобщены к материалам дела.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, с доводами апелляционной жалобы истца не согласился. Представил письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ, которые приобщены к делу в порядкест.81 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, письменного объяснения, выслушав пояснения представителей сторон, коллегий судей Девятого арбитражного апелляционного суда полагает, что решение суда подлежит изменению в обжалованной истцом части в связи с нарушением норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела с принятием в этой части нового судебного акта, в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика следует отказать в связи со следующим.

Из материалов дела усматривается, что между сторонами в установленном Законом N 238-ФЗ и Общими правилами порядке по результатам отбора 10.08.2012 заключен названный договор, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по объекту "Сети электроснабжения 10 кВ и 0,4 кВ в Имеретинской низменности (проектные и изыскательские работы, строительство)", - 3-й этап "Электроснабжение объектов инвестора".

Обеспечение заявки в сумме встречного иска оплачено ответчиком платежным поручением N 1442 от 23.07.2012 на стадии проведения отбора (т.4, л.д.117) в порядке Общих правил, Порядка организации конкурентных переговоров, утвержденном приказом истца от 30.12.2011 N 872, п.7 информационного сообщения, размещенного на сайте истца 20.07.2012 и письму заказчика в адрес подрядчика от 23.07.2012 исх. N Д20-22581 (т.4, л.д.72-117).

В соответствии с п. 3.1 договора стоимость работ по договору составляет 2 982 000 000 руб.

В соответствии с п. 5.1 договора работы по договору выполняются в сроки, определенные графиком выполнения работ, календарным планом разработки и реализации ПОЛ, месячно-суточным графиком выполнения работ, начало работ - 10.08.2012, окончание работ - 31.08.2013, начало строительно-монтажных работ - 20.08.2012, окончание строительно-монтажных работ - 31.08.2013, дата разрешения на ввод объекта в эксплуатацию - 31.08.2013. В соответствии с п. 24.1 Договора Подрядчик обязался предоставить обеспечение исполнения своих обязательств по Договору в форме безусловной и безотзывной банковской гарантии или государственной гарантии в соответствии с требованиями и в порядке, предусмотренными ст. 24 Договора.

Согласно п. 24.3 банковская гарантия предоставляется не позднее 10 календарных дней с даты заключения Договора на сумму в размере 50 процентов от договорной цены, но не менее суммы авансового платежа.

Согласно п. 24.4 государственная гарантия предоставляется не позднее 10 календарных дней с даты заключения Договора на сумму в размере 10 процентов от договорной цены, но не менее суммы авансового платежа.

Подрядчиком письмом от 23.08.2012 направлена заказчику банковская гарантия, верификационное письмо банка от 22.08.2012 (т.5, л.д.80,81).

29.08.2012 заказчик вернул ее в связи с замечаниями по сроку ее действия и необходимостью подтверждения полномочий подписавших ее лиц (т.5, л.д.82).

04.09.2012 подрядчик представил банковскую гарантию и доверенности (т.5, л.д.78,83; т.12, л.д.86-89).

На запрос заказчика банк письмом от 06.09.2012 ответил, что банковская гарантия подрядчику не выдавалась (т.12, л.д.91).

10.09.2012 подрядчик на письмо заказчика от 07.09.2012 ответил, что предпримет срочные меры по выяснению причин сложившейся ситуации, дополнительно уточнит факт выдачи банковской гарантии и просит вернуть ее оригинал (т.12, л.д.104).

На повторный запрос заказчика банк письмом от 14.08.2013 ответил, что банковскую гарантию не выдавал, подписавшая ее и верификационное письмо от 22.08.2012 Капкова Л.Б. уволена 15.06.2012 (т.12, л.д.105).

14.11.2012 подрядчик предложил заказчику заключить дополнительные соглашения к договору изменяющие условия предоставления банковской гарантии и стоимость контракта (т.12, л.д.72-74), которые заказчиком не приняты.

Протоколом N 242 от 08.02.2013 порядке п.п.23 ст.20 Закона N 238-ФЗ, абзаца 2 п.п.34.1.5 (задержка начала выполнения работ более чем на 15 календарных дней по причинам, независящим от заказчика), п.п.34.1.7 (непредставление в согласованный срок банковских гарантий, документов, подтверждающих заключение договоров страхования - абзац второй подпункта 34.1.5 и п.п.34.1.7 договора) заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора (т.12, л.д.60-71).

Данные обстоятельства явились основанием для обращения сторон в суд.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, суд первой инстанции, полно выяснив имеющиеся в деле доказательства, дал верную оценку представленным доказательствам, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, касающиеся оснований, доказанности взыскания неустойки, наличия оснований для уменьшения ее размера в порядке ст.333 ГК РФ. Вместе с тем, решение суда в части удовлетворения встречного иска подлежит отмене, поскольку основано на неправильном применении норм материального права.

Согласно ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2013 по делу N А40-90683/13, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2014, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в сумме 83.493.484,49 руб. на основании п.27.3 рассматриваемого договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по срокам выполнения работ в соответствии с графиком выполнения работ и календарным планом разработки и реализации ПОЛ (приложения 3 и 31 к настоящему договору. Судебными актами по настоящему делу установлено, что довод подрядчика о нарушении сроков выполнения работ в связи с невыполнением истцом встречных обязательств, является несостоятельным. Договор расторгнут с 20.02.2013.

Применительно к обстоятельствам данного дела, заявленный истцом размер неустойки включает неустойку за нарушение сроков предоставления банковской гарантии (п.27.4.1), за нарушение срока начала выполнения работ (10.08.2012) - п.27.4.23 и за непредставление или нарушения срока представления первичных учетных документов (п.27.4.5).

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, суд исследовав, проверил путем запроса сведений в банке, дал правильную оценку доказательствам, касающимся банковской гарантии и пришел к правильному выводу о том, что в установленном договором порядке банковская гарантия заказчику подрядчиком не представлена.

Указанные ответчиком доказательства в обоснование надлежащего представления банковской гарантии (т.5, л.д.76-77,78,73-75,81; т.11, л.д.12; т.12, л.д.86-89), вопреки доводам апелляционной жалобы, не исключают ответственность подрядчика, поскольку анализ совокупности имеющихся в деле доказательств, в том числе полученных по запросу суда, свидетельствует о том, что заказчик фактически не получил в установленный договором срок надлежащим образом оформленную банковскую гарантию.

В связи с этим отсутствуют основания для изменения мотивировочной части решения и отказа в иске о взыскании неустойки на основании п.27.4.1.

Ссылки апеллянта на п.3 ст.405, ст.406, ст.719 ГК РФ, применительно к основаниям заявленных неустоек, являются необоснованными, поскольку подрядчик несвоевременно приступил к работе, не приостанавливал ее, не отказывался от исполнения обязательств и не требовал возмещения убытков.

Согласно графика выдачи рабочей документации (приложение 6 к договору) рабочая документация представлялась подрядчику поэтапно, то есть после истечения сроков, предусмотренных договором для проведения работ по мобилизации. При этом выдача подрядчику разрешения для начала мобилизации не требовалась.

Строительная площадка для производства строительно-монтажных работ передана подрядчику по акту от 29.08.2012. Иные представленные ответчиком акты приема-передачи строительных площадок относятся к передаче частей строительной площадки со снятыми обременениями.

Довод подрядчика о "вынужденности" начала работ является несостоятельным, поскольку документально в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ допустимыми и достоверными доказательствами не подтвержден и противоречит условиям договора, регламентирующим права и обязанности сторон.

В процессе выполнения работ при наличии независящих от подрядчика обстоятельств, препятствовавших ее завершению в срок, представлению заказчику полного пакета учетных документов подрядчик обязан был уведомить об этом заказчика в порядке п.1 ст.716 ГК РФ, на которую суд обоснованно сослался в решении, однако не сделал этого.

Согласно ст.ст.330,331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст.333 Кодекса).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Основание взыскание неустойки истцом доказаны, приведенный в апелляционной жалобе истца расчет неустойки, с учетом его уточнения в суде апелляционной инстанции, является верным, соответствует условиям договора, обстоятельствам дела, разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", поэтому решение суда в этой части следует изменить, взыскав с ответчика в пользу истца неустойку в общей сумме 257.373.393,58 руб., в удовлетворении иска в остальной части следует отказать.

Оснований для удовлетворения встречного иска не имеется в связи со следующим.

Согласно ст.1102 ГК РФ, на основании которой ответчик обратился в суд со встречным иском, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п.3 ст.1103 Кодекса).

Обеспечение заявки в сумме встречного иска внесено ответчиком до заключения договора на законном основании (по Общим правилам, принятым на основании Закона N 238-ФЗ).

Обеспечение заявки не возвращается при непредставлении подрядчиком в установленный договором срок исполнения своих обязательств по договору (п.14.8 Общих правил).

Поскольку судом установлено, что подрядчик в установленный договором срок не представил заказчику надлежащее исполнение своих обязательств по договору, основания для возврата обеспечения заявки отсутствуют.

Прекращение договора расторжением 20.02.2013 влечет прекращение обязательств сторон. При этом стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон (ст.453 ГК РФ).

В данном случае прекращение договора не свидетельствует о неосновательном обогащении на стороне заказчика, поскольку обеспечение заявки получено на законном основании до заключения договора, который не предусматривает в этом случае возврат обеспечения заявки (ст.34), а принятые на основании Закона N 238-ФЗ Общие правила в данном случае устанавливают запрет возврата обеспечения заявки.

Иная оценка ответчиком имеющихся в деле доказательств, отличное от данного судом толкование условий договора и норм права не свидетельствуют о судебной ошибке.

В связи с изложенным решение суда подлежит изменению в обжалованной истцом части, в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по первоначальному иску, апелляционной жалобе истца в силу ст.110 АПК РФ относятся на ответчика, судебные расходы по встречному иску и апелляционной жалобе ответчика относятся на последнего.

Руководствуясь ст.ст.110,266,268,269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2013 по делу N А40-36576/13 изменить.

Взыскать с ООО "Мосстройтрансгаз" (ОГРН 1025000654579) в пользу ГК "Олимпстрой" (ОГРН 1072300010991) неустойку в размере 257.373.393 (двести пятьдесят семь миллионов триста семьдесят три тысячи триста девяносто три) руб. 58 коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин, по иску в сумме 200.000 (двести тысяч) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 2.000 (две тысячи) руб. В остальной части иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик