Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2014 г. N 07АП-1904/14

г. Томск

16 апреля 2014 г.

Дело N А45-11876/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: Л.А. Колупаевой, О.А. Скачковой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т.А.

с использованием средств аудиозаписи

с участием в заседании

от истца: Логинова Н.В. по доверенности N 29 от 23.04.2013 г., паспорт,

от ответчика: Абдульминов М.Ф., директор, решение N 6 от 20.04.2010 г., паспорт, Шарафутдинов Р.Р. по доверенности от 08.04.2014 г., паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью "Ермак"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 17 января 2014 года по делу N А45-11876/2013 (судья Свиридова Г.В.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Совинтех" (ОГРН 1045401951869, ИНН 5405282264, 630000, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Никитина, 2/1)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Ермак" (ОГРН 1035401912292, ИНН 5405220412, 630000, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Никитина, 37)

о взыскании неотработанного аванса, стоимости невозвращенного давальческого материала, процентов за пользование чужими денежными средствами

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Ермак"

к Закрытому акционерному обществу "Совинтех"

о признании расторжения договора подряда недействительным, о взыскании убытков, составляющих стоимость оборудования,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Совинтех" (далее по тексту - ЗАО "Совинтех") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в ходе судебного разбирательства, к Обществу с ограниченной ответственностью "Ермак" (далее по тексту - ООО "Ермак") о взыскании 3 997 594 руб. 49 коп., в том числе, 1 926 193 руб. 68 коп. - неотработанного аванса, 1 555 210 руб. 16 коп. - стоимости невозвращенного давальческого материала, 516 190 руб. 65 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО "Ермак" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к ЗАО "Совинтех" со встречным иском о признании расторжения договора подряда N 07-10/10 от 07 октября 2010 года недействительным, о взыскании 5 720 709 руб. 72 коп. - убытков, составляющих стоимость оборудования.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17 января 2014 года взысканы с ООО "Ермак" в пользу ЗАО "Совинтех" 3 997 594 руб. 49 коп., в том числе,

1 926 193 руб. 68 коп. - неотработанного аванса, 1 555 210 руб. 16 коп. - стоимости невозвращенного давальческого материала, 516 190 руб. 65 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 42 987 руб. 97 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска судом отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Ермак" обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ЗАО "Совинтех" о взыскании с ООО "Ермак" 3 997 594 руб. 72 коп. и удовлетворении встречного иска ООО "Ермак" к ЗАО "Совинтех" в части взыскания 5 720 709 руб. 72 коп.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик ссылается на нарушение судом норм материального права (неправильное истолкование закона) и норм процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ЗАО "Совинтех" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения. По мнению истца решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители ООО "Ермак" поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

В свою очередь, представитель ЗАО "Совинтех" возражала против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просила решение суда оставить без изменения.

ООО "Ермак" в порядке части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) заявлено ходатайство о проведении по делу строительно-технической экспертизы с целью подтверждения объемов по строительным работам по устройству железобетонного каркаса на объекте "Многоэтажный жилой дом с помещениями общественного назначения, с подземной автостоянкой и трансформаторной подстанцией", расположенном по адресу: г. Новосибирск, Дзержинский район, ул. Есенина (строительный адрес - ул. Б. Богаткова, 253/1) в соответствии с техническим заданием, подтверждения объемов переработанных давальческих материалов при выполнении строительно-монтажных работ по устройству железобетонного каркаса, подтверждения стоимости выполненных объемов по строительно-монтажным работам на указанном объекте.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При разрешении ходатайства заявителя жалобы о назначении по делу экспертизы суд апелляционной инстанции исходит из положений статьи 268 АПК РФ, согласно которой суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. В силу части 2 названной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Согласно статье 82 ПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

В силу статьи 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со статьей 67 АПК РФ, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Таким образом, заключение эксперта по итогам проведения экспертизы, как и любое иное доказательство по делу, должно отвечать признаку относимости к рассматриваемому делу.

Как следует из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции также заявлялось ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением от 18.12.2013 г. суд первой инстанции, заслушав доводы представителей сторон, исходя из предмета заявленных требований, не нашел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции по существу заявленного ходатайства. Кроме того, апелляционный суд учитывает, что при обращении с данным ходатайством апеллянтом не соблюдены и формальные условия для его удовлетворения. Так, с ходатайством не представлено доказательств внесения денежных средств, подлежащие выплате эксперту по данному делу, на депозитный счет апелляционного суда.

При таких обстоятельствах, в силу статей 9, 41, 64, 65, 67, 71, 82, 159, 268 АПК РФ у апелляционного суда не имелось оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания.

В судебном заседании представитель подателя жалобы заявил ходатайство о приобщении к материалам дела: копии договора подряда N 20-07/11 от 20.07.2011 года с приложением N 1, расчета суммы работ по договору подряда N 7-10/10 от 07.10.2010 года, калькулятора суммы задолженности по статье 395 ГК РФ.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев в судебном заседании ходатайство о приобщении к материалам дела копии договора подряда N 20-07/11 от 20.07.2011 года с приложением N 1, заслушав возражения истца, признал его не подлежащим удовлетворению, так как в соответствии со статьей 268 АПК РФ суду апелляционной инстанции не предоставлено право рассматривать спор по дополнительно представленным документам, которые не были представлены в суд первой инстанции, не являлись предметом его исследования и более того получены после вынесения оспариваемого судебного акта, поскольку такое судопроизводство следует признать новым, а не повторным.

Договор подряда N 20-07/11 от 20.07.2011 года с приложением N 1 не подлежит возврату ООО "Ермак", поскольку поступил в электронном виде.

Расчета суммы работ по договору подряда N 7-10/10 от 07.10.2010 года, калькулятор суммы задолженности по статье 395 ГК РФ приняты судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 АПК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в абзаце 5 пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" и отсутствием возражений истца.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, 07 октября 2010 года между ЗАО "Совинтех" (заказчик) и ООО "Ермак" (подрядчик) заключен договор подряда N 07-10/10, в соответствии с условиями которого, подрядчик обязуется собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить на объекте: "Многоэтажный жилой дом с помещениями общественного назначения, с подземной автостоянкой и трансформаторной подстанцией", расположенном по адресу: г. Новосибирск, Дзержинский район, ул. Есенина (строительный адрес - ул. Б. Богаткова, 253/1), комплекс строительно-монтажных работ по устройству железобетонного каркаса блок-секции 1-2 строящегося жилого дома, в объеме и сроки согласованные сторонами в договоре, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и в сроки, указанные в договоре.

Начало работ - 01.11.2010 года, окончание работ через 10 календарных месяцев с момента начала работ.

Согласно пункту 9.4.договора при необходимости получения предварительной оплаты подрядчик письменно извещает заказчика о запрашиваемой сумме предоплаты с обоснованием цели ее предполагаемого использования.

В порядке исполнения обязательств по договору заказчик оплатил подрядчику аванс на общую сумму 1 875 000 рублей, 00 копеек, что подтверждается платежными поручениями: N 825 от 28.10.2010 года (350 000,0); N 85 от 01.02.2011 года (125000,0); N 174 от 18.02.2011 года (150 000,0); N 324 от 23.03.2011 года (350000,0); N 409 от 11.04.2011 года (100000,0); N 437 от 18.04.2011 года (100000,0); N 477 от 28.04.2011 года(200000,0); N 542 от 13.05.2011 года (200000,0); N 646 от 06.06.2011 года (300000,0).

Кроме того, заказчик передал 01.07.2011 года подрядчику по акту приема-передачи векселя на сумму 300 000 рублей 00 копеек.

В соответствии с пунктом 3.1. договора в стоимость работ (52 629069,08) включена стоимость материалов, предоставляемых заказчиком на давальческой основе (электроэнергия, бетон и арматура, количество которых с транспортными расходами определяется по фактическим затратам).

В силу пункта 6.11. договора заказчик передает подрядчику материалы для выполнения строительно-монтажных работ на давальческой основе.

Заказчиком по накладным (форма Ml5) передано материалов на общую сумму 7 714 304 рублей 00 копеек.

25 июля 2011 года сторонами подписано соглашение о расторжении договора подряда N 07-10/10 от 07.10.2010, согласно которому стороны расторгли договор с 25 июля 2011 года по инициативе ЗАО "Совинтех", в связи с просрочкой ООО "Ермак" выполняемых работ на 291 календарный день. Обязательства сторон прекращаются с момента подписания соглашения.

В соответствии с пунктом 2.1. соглашения ООО "Ермак" обязуется предъявить к приемке выполненные работы по договору в срок до 12.09.20011; передать по акту в срок до 12.09.2011 года в полном объеме исполнительную документацию на выполненные работы; компенсировать (на условиях договора) затраты ЗАО "Совинтех", в том числе затраты по фактической потребленной подрядчиком электроэнергии за период с 07.10.2010 года по 25.07.2011 года в размере 3 281 551 рубля 00 копеек, согласно журналов учета работы ДЭС и расчета в прилагаемой таблице (Приложение N 1 к соглашению). Суммы затрат указываются в акте сдачи-приемки выполненных работ, вычитаются со стоимости СМР и удерживается ЗАО "Совинтех" при осуществлении расчетов с "Ермак"; передать ЗАО "Совинтех" по акту и накладным неиспользованные для строительства давальческие материалы в срок до 12.09.2011 года (п. 2.1.4); передать в срок до 06.09.2011 года по акту проектную документацию, переданную ранее в ООО "Ермак" при заключении договора; подписать в срок до 01.08.2011 года дефектную ведомость о браке (дефектах, недоделках) в работах 1,2,3,4 этажей Объекта; устранить в срок до 12.09.2011 года брак (дефекты, недоделки) в работах 1, 2, 3, 4 этажей Объекта; передать ЗАО "Совинтех" по акту строительную площадку в срок до 16.09.2011 года; до 16.09.2011 года выполнить за свой счет и своими силами следующие виды работ: содержать строительную площадку в надлежащем состоянии; вывезти строительный мусор, неиспользованные ЖБИ и другие стройматериалы, принадлежащие ООО "Ермак"; устранять дефекты в выполненных работах в течение гарантийного срока; в случае выявления задолженности по договору, погасить задолженность в течение 5 банковских дней с момента подписания акта сверки расчетов между сторонами.

Заказчиком приняты работы с учетом удержания (за потребленную подрядчиком электроэнергию, сторожевую охрану объекта, расходов по координации действий подрядных организаций в соответствии с пунктом 3.3. договора) на сумму 248 806 руб. 32 коп.

Сумма неотработанного и подлежащего возврату заказчику аванса составляет 1 926 193 рубля 68 копеек.

В соответствии с договором в случае нарушения ООО "Ермак" сроков, указанных в пункте 2.1.4. по передаче ЗАО "Совинтех" по акту и накладным неиспользованных для строительства давальческих материалов, данные давальческие материалы считаются реализацией для ЗАО "Совинтех" в адрес ООО "Ермак" из расчета их стоимости, указанной в накладных на передачу давальческих материалов по форме М-15, умноженной на коэффициент 1,06 (п. 3.2 Соглашения).

Стоимость невозвращенного давальческого материала с учетом коэффициента 1,06 составляет 1 555 210 рублей 16 копеек.

Истец обратился с претензией к ответчику о перечислении неотработанного аванса и стоимости невозвращенного давальческого материала, которая получена ответчиком 23.05.2013 года.

Ответчик оставил претензию без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ЗАО "Совинтех" с соответствующим иском в арбитражный суд.

Арбитражный суд Новосибирской области, принимая решение об удовлетворении исковых требований по первоначальному иску и отказав в удовлетворении встречного иска, принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 728 ГК РФ установлено, что в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 ГК РФ расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Кроме того, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с пунктом 13.4. договора заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ (этапов работ), более чем на двадцать календарных дней.

В соответствии с условиями договора подряда N 07-10/10 от 07 октября 2010 года стороны согласовали следующий График производства строительно-монтажных работ на б-с 1-2 Объекта (этапов работ) (ПриложениеN5 к договору): Объем принимаемого подрядчиком для производства работ бетона ежемесячно составляет не менее 400 мЗ ; количество этапов, сдаваемых подрядчиком ежемесячно заказчику составляет не менее 2-х; количество этапов, сдаваемых подрядчиком за первый месяц работы на б-с 1-2 Объекта заказчику составляет 1 (один) этап; Окончание работ, предусмотренных договором,- не позднее 10 (десяти) календарных месяцев с момента начала работ на б-с 1-2 Объекта.

О нарушении сроков выполнения работ (этапов работ) заказчик уведомлял подрядчика, что подтверждается неоднократными обращениями заказчика к подрядчику: письма исх. N 07 от 13.01.2011 года, исх. N 61 от 04.02.2011 года, исх. N163 от 04.04.2011 года, исх. N 282 от 03.06.2011 года, исх. N 346 от 01.07.2011 года.

При этом, необходимо отметить, что изначально с инициативой расторгнуть договор выступил ответчик, что подтверждается письмом исх. N 148/07 от 19.07.2011 года.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, истец передал материалов на общую сумму 7 714 304 рублей 00 копеек, что подтверждается накладными (форма Ml5): N 298 от 29.10.2010 года; N 269 от 15.11.2010 года; N 295 от 23.11.2010 года; N 270 от 29.11.2010 года; N 311 от 07.12.2010 года; N-313 от 14.12.2010 года; N325 от 24.12.2010 года; N323 от 27.12.2010 года; N324 от 27.12.2010 года; N 322 от 13.12.2010 года; N7 от 17.01.2011 года; N 11 от 26.01.2011 года; N12 от 28.01.2011 года; N 19 от 01.02.2011 года; N 37 от 12.02.2011 года; N 28 от 17.02.2011 года; N33 от 25.02.2011 года; N 43 от 25.03.2011 года; N 61 от 28.03.2011 года; N 44 от 29.03.2011 года; N 45 от 29.03.2011 года; N 46 от 29.03.2011 года; N 47 от 29.03.2011 года; N 62 от 31.03.2011 года; N 92 от 02.04.2011 года; N63 от 05.04.2011 года; N 64 от 05.04.2011 года; N 75 от 07.04.2011 года; N 73 от 08.04.2011 года; N 99 от 13.04.2011 года; N 108 от 19.04.2011 года; N 78 от 22.04.2011 года; N 110 от 22.04.2011 года; N 88 от 26.04.2011 года; N 115 от 30.04.2011 года; N 124 от 06.05.2011 года; N 149 от 10.05.2011 года; N 125 от 11.05.2011 года; N 138 от 11.05.2011 года; N 153 от 13.05.2011 года; N 126 от 13.05.2011 года; N 127 от 13.05.2011 года; 154 от 15.05.2011 года; N 136 от 18.05.2011 года; N 137 от 18.05.2011 года; N 160 от 20.05.2011 года; N 158 от 21.05.2011 года; N 163 от 26.05.2011 года; N 164 от 26.05.2011 года; N 184 от 29.05.2011 года; N 175 от 30.05.2011 года; N 193 от 06.06.2011 года; N 194 от 06.06.2011 года; N 195 от 07.06.2011 года; N 196 от 07.06.2011 года; N 227 от 04.07.2011 года; N 241 от 08.07.2011 года; N215 от 14.07.2011 года, N 298 от 29.10.2010 года; N 64 от 05.04.2011 года; N 73 от 08.04.2011 года; N 124 от 06.05.2011 года; N125 от 11.05.2011 года; N 126 от 13.05.2011 года; N 127 от 13.05.2011 года, подписанными непосредственно руководителем ООО "Ермак" или представителями подрядчика на основании выданных доверенностей.

Обратного ООО "Ермак" в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано.

Факт переработки переданных материалов подтверждается представленными в материалы дела актами переработки, которые со стороны подрядчика подписаны уполномоченным лицом - генеральным директором ООО "Ермак", актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 25.03.2011 года; N2 от 25.03.2011 года; N3 от 21.11.2011 года; N 4 от 21.11.2011 года; N 5 от 21.11.2011 года; N 6 от 21.11.2011 года; N 7 от 21.11.2011 года и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3N 1 от 21.11.2011 года; N 1 от 25.03.2011. года

Как верно указал суд первой инстанции, ЗАО "Совинтех" учтены материалы, которые возвращены подрядчиком по накладным и по актам, что также следует из схемы движения материалов, приложенной истцом к материалам дела, и подтверждается материалами дела.

Таким образом, разница между стоимостью переданных подрядчику и использованных им давальческих материалов составляет 1 467 179 рублей 40 копеек.

При этом, в случае нарушения ООО "Ермак" сроков, указанных в пункте 2.1.4. по передаче ЗАО "Совинтех" по акту и накладным неиспользованных для строительства давальческих материалов, данные давальческие материалы считаются реализацией для ЗАО "Совинтех" в адрес ООО "Ермак" из расчета их стоимости, указанной в накладных на передачу давальческих материалов по форме М-15, умноженной на коэффициент 1,06 (п. 3.2 соглашения).

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что стоимость невозвращенного давальческого материала с учетом коэффициента 1,06 составляет 1 555 210 руб. 16 коп.

Относительно взыскания с ООО "Ермак" 1 926 193 руб. 68 коп. неотработанного аванса.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, пунктом 3.3. договора определено, что подрядчик компенсирует заказчику при передаче выполненных работ стоимость охраны объекта, электроэнергии, организацию координации заказчиком действий подрядных организаций на объекте. Методика расчета компенсации стоимости затрат заказчика приведена в Приложении N 4 к договору.

Согласно пункту 9.6. договора в случае отклонения от установленных сроков производства работ (этапов работ), в том числе устранения дефектов и недостатков при производстве работ по вине подрядчика, возмещение (компенсация) потребленной подрядчиком электроэнергии производится полностью за счет средств подрядчика. Расчет к возмещению производится согласно количеству потребленных машино-часов и стоимости 1 машино-часа, исходя из типа используемой ДЭС заказчика: 1 машино-час работы дизельной автоматической электростанции типа БАЭКТ Р135-809,69 руб.; 1 машино-час работы блочно-контейнерной электростанции типа Р80Р1- 474,29 руб. Компенсация производится при предъявлении подрядчиком к сдаче полностью выполненных работ.

В дополнительном соглашении N 1 от 27.01.2011 года стороны дополнили пункт 9.6. договора: "- 1 машино-час работы дизельной автоматической электростанции типа АД-100С - 780,66 рублей;1 машино-час работы дизельной автоматической электростанции типа АД-100 - 712,58 руб.; 1 машино-час работы блочно-контейнерной электростанции типа АД60 - 652,61 руб".

Во исполнение условий договора заказчик ежемесячно отправлял подрядчику сводные расчеты затрат на ДЭС для отражения в актах выполненных работ (исх. N 102 от 22.02.2011 года, исх. N 137/1 от 18.03.2011 года, исх. N 169 от 06.04.2011 года, исх. N 229 от 11.05.2011 года, исх. N 279 от 02.06.2011 года, исх. N 353 от 04.07.2011 года, исх. N 409 от 03.08.2011 года). Расчеты составлены на основании журналов учета работы строительных машин, которые подписаны уполномоченным лицом подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика, в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Акты о приемке выполненных работ N 1 от 25.03.2011 года (устройство подкрановых путей) на сумму 433 088 руб. 55 коп., N2 от 25.03.2011 года (дополнительные работы) на сумму 14 873 руб. 16 коп. подписаны сторонами.

Акты о приемке выполненных работ N 3 (1 этаж), 4 (2 этаж), 5 (3 этаж), 6 (4 этаж), 7 (лестница) не приняты заказчиком, по основаниям, изложенным в письмах исх. N 552 от 28.10.2011 года, N 480 от 16.09.2011 года.

12 сентября 2011 года совместно представителями заказчика и подрядчика составлены акты приемки конструкций 1, 2, 3, 4 этажей. В ходе осмотра сторонами выявлены существенные недостатки, которые подрядчиком не были устранены.

Таким образом, материалы дела содержат доказательства отказа ответчика от исполнения договора в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 723 ГК РФ.

Арбитражный суд Новосибирской области, удовлетворения требования по первоначальному иску, обоснованно исходил из того, что в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не доказал факт надлежащего исполнения обязательств, предусмотренных договором.

Ненадлежащее исполнение обязательств по договору ответчиком по существу не оспаривается.

Ссылку ответчика на устранение выявленных недостатков суд первой инстанции обоснованно отклонил за недоказанностью.

Кроме того, материалами дела установлено, на 25 ноября 2011 года заказчик назначил комиссию для комиссионной приемки работ, выполненных подрядчиком, с участием всех специалистов заказчика и подрядчика, о чем подрядчик уведомлен письмом исх. N 603 от 24.11.2011 года. Однако, представитель подрядчика на комиссию не явился. Работы приняты с замечаниями, которые не были устранены ответчиком.

Заказчиком подписаны акты о приемке выполненных работ N 3 (1 этаж), 4 (2 этаж), 5 (3 этаж), 6 (4 этаж), 7 (лестница) с учетом выявленных недостатков и удержанием за потребленную подрядчиком электроэнергию, сторожевую охрану объекта, расходов по координации действий подрядных организаций в соответствии с пунктом 3.3. договора на сумму 248 806 руб. 32 коп. (N3 -1 этаж (-213 517,01), N4 - 2 этаж (-108171,0), N5 -3 этаж (-63306,82),N6-4 этаж (+154420,64), N7-лестница (+31471,84)).

В соответствии со статьей 728 ГК РФ в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 настоящего Кодекса расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

Таким образом, право требования денежного исполнения обязательства о возмещении неотработанного аванса возникает у заказчика только в случае расторжения договора при невозможности возврата подрядчиком имущества в натуральном виде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно статье 1103 ГК РФ поскольку иное не установлено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Следовательно, поскольку материалами дела подтверждается, что рассматриваемый договор расторгнут, обязательства прекращены, доказательства устранения недостатков, возврата денежных средств ответчиком не представлено, указанная сумма является его неосновательным обогащением, которая подлежит взысканию на основании статьи 1102 ГК РФ.

С учетом изложенного, проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что с учетом принятых работ и удержаний, сумма неотработанного аванса составила 1 926 193 руб. 68 коп.

Согласно части 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Истцом предъявлены к взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами, исходя из суммы неотработанного аванса и стоимости невозвращенного давальческого сырья, за период с 17.09.2011 года по 03.07.2013 года в размере 517 080 руб. 28 коп.

Апелляционный суд, проверив расчет процентов, поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что он составлен правильно, имущественные санкции соразмерны последствиям нарушения денежного обязательства, следовательно, подлежат удовлетворению в полном объеме. Ответчик расчет истца по существу не оспорил, контррасчет не представил.

Таким образом, суд первой инстанции, взыскав с ответчика сумму образовавшейся задолженности и проценты за пользование чужими денежными средствами, принял законное и обоснованное решение.

Арбитражный суд Новосибирской области, отказывая в удовлетворении требования ООО "Ермак" о взыскании 5 720 709 руб. 72 коп. убытков, составляющих стоимость оборудования, обоснованно исходил из недоказанности совокупности обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков, а также размер убытков.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

При этом, в соответствии со статьей 65 АПК РФ лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Согласно материалам дела, ООО "Ермак" ссылается на то, что в рамках договора подряда N 07-10/10 от 07 октября 2010 года (п.5.7) подрядчик обеспечил объект строительства необходимым оборудованием в количестве 3 694 штук на общую сумму 5 720 709 руб. 72 коп. Оборудование до сих пор не возвращено подрядчику. Заказчик безосновательно в течение двух лет с момента расторжения договора удерживает оборудование подрядчика, препятствует его возвращению. Актом от 18 августа 2011 года, подписанными представителями ООО "Ермак" и ООО "СУ-57" подтверждается, что оборудование, принадлежащее ООО "Ермак" осталось на объекте строительства "Многоэтажный жилой дом с объектами общественного назначения подземной автостоянкой по ул. Есенина в Дзержинском районе г. Новосибирска на блок-секции 1-2". Более того, без согласия подрядчика (18.11.2011 года, 19.11.2011 года, 20.11.2011 года) оборудование вывезено с объекта строительства в неизвестном направлении, о чем имеется запись в книге регистрации ЧОП ООО "Сателлит". В адрес заказчика письмом исх. 135/07 от 12 июля 2013 года по факсу направлено уведомление, которое осталось заказчиком без внимания. ЗАО "Совинтех" без уведомления и согласия ООО "Ермак" реализовало оборудование, принадлежащее ООО "Ермак".

Между тем, из материалов дела следует, что данный акт, подписанный представителями ООО "Ермак" и ООО "СУ-57", на который ссылается ответчик, не может служить доказательством нахождения оборудования подрядчика на территории объекта, поскольку он составлен без участия представителя заказчика; из представленного акта невозможно определить место составления акта; акт не содержит сведений о документах, подтверждающих ввоз оборудования ответчиком на территорию объекта строительства и принадлежность данного оборудования ответчику.

При таких обстоятельствах, поскольку не доказано иное, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика о том, что заказчик удерживает оборудование подрядчика.

Кроме того, указанные доводы опровергаются письмами подрядчика с просьбой разрешить вывоз с объекта завезенного оборудования, в том числе и после расторжения договора: вх. N 709 от 02.12.2010 года, вх.741 от 10.12.2010 года, вх. N 40 от 26.01.2011 года, вх. N 140 от 28.02.2011 года, вх. N 185 от 14.03.2011 года, N 533 от 22.06.2011 года, вх. N 602 от 11.07.2011 года, вх. N 629 от 25.07.2011 года, вх. N 935 от 20.10.2011 года, на которых имеется резолюция заказчика "вывоз разрешаю".

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в подтверждение размера ущерба доказательства, суд первой инстанции верно установил, что они не подтверждают наличие у ответчика убытков в размере заявленной суммы.

Кроме того, обосновывая встречное исковое заявление о признании соглашения о расторжении договора недействительным, ООО "Ермак" ссылается на то, что ЗАО "Совинтех" злоупотребляя доверием, введя в заблуждение ООО "Ермак" относительно просрочки исполнения договора на 291 календарный день, преднамеренно расторгло договор подряда.

В силу пунктов 1 и 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признали, что ООО "Ермак" не доказано наличие совокупности фактов, свидетельствующих о сделке, заключенной под влиянием заблуждения.

В соответствии со статьей 178 ГК РФ сделка, совершенная под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения. Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения.

В рассматриваемом случае под природой сделки следует понимать тип сделки (подряд), под тождеством - полное совпадение реального предмета сделки с представлением о нем у стороны, совершающей сделку. Что касается качеств предмета сделки, то недостоверная или неполная информация о предмете сделки не может снизить возможность использования предмета по назначению.

Заблуждение ответчика относительно правовой природы сделки, выражается в том, что он фактически оспаривает просрочку выполнения работ по договору на 291 календарный день, зафиксированную соглашением о расторжении договора, ссылаясь на начало работ согласно условиям договора подряда N 07-10/10 от 07.10.2010 года - 01 ноября 2010 года, и окончание через 10 календарных месяцев с момента начала работ, то есть -31 августа 2011 года, на новогодние каникулы с 01 по 10 января 2011 года, а также на погодные условия за период с декабря по март, во время которых производить работы не представлялось возможным.

Согласно пункту 13.4. договора, заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ (этапов работ), более чем на двадцать календарных дней.

Изначально с инициативой расторгнуть договор выступил ответчик, что подтверждается письмом исх. N 148/07 от 19.07.2011 года.

Материалами дела установлено, изначально с инициативой расторгнуть договор выступил ответчик, что подтверждается письмом исх. N 148/07 от 19.07.2011 года.

Суд первой инстанции оценил представленные в материалы дела документы и пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Ермак" не заблуждалась относительно природы сделок и тождества их предмета, так как его воля направлена на расторжение договора в связи с просрочкой ООО "Ермак" выполняемых работ на 291 календарный день.

Обратного ООО "Ермак" в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не доказано.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Довод ООО "Ермак" об отсутствии аудиозаписи судебного заседания опровергается материалами дела (т.5 л.д. 114).

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.01.2013 года по делу N А45-11876/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

Л.А. Колупаева
О.А. Скачкова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.