Виды производных финансовых инструментов и их защита в России (А. Буркова, "Законодательство и экономика", N 6, июнь 2010 г.)

Виды производных финансовых инструментов и их защита в России

Кандидат юридических наук А. Буркова рассматривает правовое регулирование производных финансовых инструментов в Российской Федерации.

В последнее время на российском финансовом рынке стали популярны производные финансовые инструменты.

Как показал достаточно долгий опыт развития срочных инструментов, производные финансовые инструменты имеют как преимущества, так и недостатки. В качестве преимуществ можно назвать функцию хеджирования, выполняемую против неожидаемых изменений цен и курсов валют, государственных облигаций и т.п.

Производные финансовые инструменты могут использоваться практически в любой сфере: фермеры используют их, чтобы хеджировать риск снижения цены на зерно; банки - чтобы снизить риски изменения процентных ставок, которые они зарабатывают на кредитах и иных активах; пенсионные фонды и страховые компании - чтобы хеджировать риски против сильных колебаний их портфеля.

В качестве недостатков следует отметить возможность возникновения значительных финансовых потерь, связанных с производными финансовыми инструментами. Показательным примером стал случай с Barings Bank в 1995 г., оказавшимся на грани банкротства после того как один из его трейдеров потерял 1,4 млрд. долл. США, играя с индексом акций ведущих японских компаний. С неправильным использованием производных финансовых инструментов связаны Мексиканский (1994 г.) и азиатский (1997 г.) финансовые кризисы. Кроме того, иногда производные финансовые инструменты недобросовестно используют для того чтобы избежать налогообложения, пруденциальных мер надзора на рынке, для манипулирования бухгалтерской отчетностью, кредитными рисками и финансовыми отчетами.

Сделки с производными финансовыми инструментами в мире

За рубежом сделки с производными финансовыми инструментами заключаются повсеместно. В связи с этим даже была создана специальная организация - ISDA, профессионально занимающаяся саморегулированием рынка производных финансовых инструментов.

ISDA разработала соответствующие правила на рынке, состоящие собственно из основного договора, приложений и подтверждений к нему, которые используются для каждой сделки.

Что такое производные финансовые инструменты?

Производные финансовые инструменты являются соглашением о переводе рисков. Стоимость производного финансового инструмента зависит от стоимости актива (underlying asset), на который такой производный инструмент заключается. В качестве актива могут выступать ценные бумаги, товары, кредитные риски, выбросы, проценты, валюта и т.д.

Производные финансовые инструменты делятся на две основные категории: заключенные на организованном рынке (фьючерсы) и заключенные в частном порядке (over-the-counter (OTC) derivatives - внебиржевые производные финансовые инструменты, например, свопы).

Чем отличаются эти две основные категории? Во-первых, основные положения фьючерсного контракта (о поставках, датах, объеме и т.д.) являются стандартизированными для каждого контракта. Для сделок, заключенных в частном порядке, такие условия согласуются между сторонами отдельно для каждой сделки. Во-вторых, фьючерсы торгуются на бирже, а внебиржевые производные финансовые инструменты - между сторонами на взаимной основе. В-третьих, в отношении фьючерсов риск дефолта зависит от клиринговой системы биржи. При внебиржевом производном финансовом инструменте - от другой стороны контракта. В-четвертых, фьючерсы обычно заключаются в рамках одной юрисдикции, внебиржевые производные финансовые инструменты часто являются кросс-граничными обязательствами.

Внутри каждой из этих категорий сделки с производными финансовыми инструментами могут быть очень разнообразными. Однако в основе каждого производного финансового инструмента лежит или форвард (forward), или опцион (option).

Производные финансовые инструменты отличаются от иных сделок (например, купли-продажи) тем, что они заключаются на будущее.

Производные финансовые инструменты нацелены на снижение рисков сторон. Такие риски могут включать риск цены (price risk), кредитный риск (credit risk), метереологический риск (meteorological risk), юридический риск, налоговый и бухгалтерский риск, операционный, политический риски и т.п.

Цели использования производных финансовых инструментов могут быть также различными: хеджирование рисков, управление активами, финансовое структурирование, спекуляция, доступ к средствам, финансовое посредничество и т.д.

К основным видам производных финансовых инструментов относятся опцион, форвард, фьючерс и своп.

Опцион - это соглашение, которое предоставляет покупателю право, но не обязанность купить или продать определенное количество активов по оговоренной цене (strike or exercise price) до или в день истечения контракта. "Call option" - опцион на покупку, "put option" - опцион на продажу.

Таким образом, в отличие от форвардов или свопов при опционе покупатель приобретает одностороннюю защиту от изменения цены или курса в одном направлении, оставляя за собой право получить преимущества: даже если цена или курс пойдут в другом направлении, он просто не реализует опцион. При опционе у собственника опциона отсутствует страховой интерес.

Форвард - это соглашение между сторонами, по которому стороны договорились обменяться (передать) активы в определенную дату в будущем по цене, согласованной на дату заключения сделки (trade date).

Каждый форвард может быть по крайней мере разбит на два опциона. Покупатель форварда может рассматриваться как покупающий ("call") и продающий опцион ("put") в отношении того же актива. Каждый продавец форварда соответственно покупает ("put") и продает ("call"). По этим опционам происходит зачет. Таким образом, получается, что цена форварда является "strike price" по каждому опциону.

Свопы - это специальные инструменты, относящиеся к производным. В отличие от фьючерсов и форвардов, исполнение по которым осуществляется одним платежом, исполнение по свопам включает в себя осуществление нескольких платежей. Очень часто свопы могут быть представлены как определенное число форвардных контрактов, заключаемых последовательно на протяжении определенного времени.

Таким образом, своп - это контракт, по которому стороны согласились обменяться денежными потоками в соответствующие даты в течение срока действия свопа.

На фондовом рынке имеются несколько видов свопов. Наиболее популярны процентный (interest rate swap) и валютный свопы (cross currency swap).

Процентные свопы выглядят следующим образом:

 Фиксированная ставка                    Плавающая ставка

          |                                      |

          |                                      |

    /--------------\ Фиксированная ставка /--------------\

    |   Первая     |---------------------|    Вторая    |

    |   сторона    |                      |    сторона   |

    |              |---------------------|              |

    \--------------/  Плавающая ставка    \--------------/

          |                                      |

   Плавающая ставка                     Фиксированная ставка

По схеме первая сторона получает фиксированную ставку, однако должна уплачивать плавающую ставку. Вторая сторона получает плавающую ставку, но должна уплачивать фиксированную ставку.

Таким образом, процентный своп - это соглашение между двумя сторонами об обмене процентными платежами на оговоренную условную сумму (notional amount - количество актива (underlying asset), от которого зависит расчеты по производный финансовый инструменту). При наступлении определенной даты одна сторона выплачивает другой стороне фиксированный процент на эту сумму (например, 5%), а другая выплачивает первой стороне сумму процента по плавающей ставке (например, LIBOR). Обычно при наступлении заданной даты платежи неттингуются, и одна из сторон выплачивает другой стороне разницу. Сама условная сумма, на которую рассчитываются проценты, не переводится.

Валютные свопы (cross currency swap) выглядят следующим образом:

       Доллары                                 Евро

          |                                      |

          |                                      |

    /--------------\      Доллары         /--------------\

    |   Первая     |---------------------|    Вторая    |

    |   сторона    |                      |    сторона   |

    |              |---------------------|              |

    \--------------/       Евро           \--------------/

          |                                      |

        Евро                                  Доллары

Первая сторона получает доллары, однако должна платить евро. Вторая получает евро, но должна выплачивать доллары.

По сути, валютный своп представляет собой процентный своп, в котором обязательства сторон выражены в разных валютах.

Регулирование производных финансовых инструментов в России

Сделки с производными финансовыми инструментами стали чаще использоваться после принятия изменений в статье 1062 Гражданского кодекса РФ, где говорится следующее:

"На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже".

Таким образом, как следует из этой статьи, сделки с производными финансовыми инструментами подлежат защите в следующих случаях:

- если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо

- хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

При этом поставочные производные финансовые инструменты регулировались еще Законом РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" (далее - Закон о биржах). В соответствии с предыдущей версией ст. 8 Закона о биржах (которая в настоящий момент изменена) участники биржевой торговли в ходе биржевых торгов "могут совершаться сделки, связанные с:

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара;

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки);

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки);

- уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки);

- контрактами или правами, установленными в правилах биржевой торговли.

Поставочные производные финансовые инструменты регулировались Гражданским кодексом РФ, как и сделки купли-продажи с отложенным исполнением.

Следующим этапом закрепления и защиты производных финансовых инструментов стало принятие Федерального закона от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 281-ФЗ).

Согласно этому закону производный финансовый инструмент (договор, за исключением договора репо) предусматривает одну или несколько из следующих обязанностей:

- обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

- обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

- обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора; обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество. Такой договор является производным финансовым инструментом.

Таким образом закреплены виды базисных активов, которые могут использоваться для структурирования производных финансовых инструментов, а также раскрыто содержание прав и обязанностей по производным финансовым инструментам.

Закон N 281-ФЗ также определил особенности заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами:

- необходимость участия клиринговой организации при заключении участниками торгов на торгах фондовой биржи договоров, являющихся производными финансовыми инструментами;

- использование генерального соглашения и примерных условий. В настоящее время такое соглашение было подготовлено совместно ассоциациями АРБ, НАУФОР и НВА;

- возможное определение в договоре лица, которое на основании соглашений со сторонами указанного договора определяет сумму денежных средств (количество иного имущества), подлежащих передаче по договору, являющемуся производным финансовым инструментом, предъявляет сторонам требования, предусмотренные таким договором, совершает иные действия, необходимые для осуществления прав и исполнения обязанностей каждой из сторон по указанному договору. Таким лицом может являться клиринговая организация, кредитная организация, брокер или депозитарий.

На основании Закона N 281-ФЗ и Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г., ФСФР России выпустила приказ от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н "Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов" (далее - приказ).

Приказ определяет виды договоров (контрактов), являющихся производными финансовыми инструментами:

- опционный договор;

- фьючерсный договор;

- биржевой форвардный договор;

- внебиржевой форвардный договор;

- своп-договор.

Приказ дает определения таких договоров, а также определяет, являются ли соответствующие производные финансовые инструменты поставочными или беспоставочными. Перечислены обязательные и дополнительные условия производных финансовых инструментов.

***

Таким образом, в настоящее время в России созданы основы дальнейшего развития и роста производных финансовых инструментов.

А. Буркова,

к.ю.н.

"Законодательство и экономика", N 6, июнь 2010 г.