Аренда. Сопутствующие риски (А. Смирнов, "Жилищное право", N 7, июль 2010 г.)

Аренда. Сопутствующие риски

Договор аренды без преувеличения можно назвать одним из самых распространенных. Так, большинству компаний приходится арендовать помещения для ведения работы. Многие арендуют автомобили, другие - основные средства и даже жилой фонд для своих сотрудников. И каждый раз по каждой такой операции заключается договор, к тексту которого нужно отнестись внимательно. На кону значительные суммы. Сегодня мы расскажем, как сделать договор аренды менее рискованным.

До заключения договора

Начать работу по снижению рисков нужно еще до стадии составления и подписания договора. Дело в том, что Гражданский кодекс РФ четко оговаривает, кто может быть стороной договора аренды или, точнее, кто вправе сдавать имущество в аренду. Согласно статье 608 ГК РФ такое право есть лишь у собственника или уполномоченного им лица.

Поэтому прежде чем составлять договор и решать вопросы о сроке, стоимости и других условиях аренды, нужно проверить правоустанавливающие документы на приглянувшийся объект. И сверить данные, указанные в них, с данными арендодателя.

Комментирует:

Е. Шипунова, к.ю.н., адвокат

Для того, чтобы определить, кто является собственником недвижимого имущества можно заказать выписку из Единого государственного реестра прав (поскольку согласно п. 1 ст. 7 Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21.07.1997 г. N 122-ФЗ "сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, являются общедоступными и предоставляются органом, осуществляющим государственную регистрацию прав (в Москве таким органом является Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве), по запросам любых лиц"). В выписке содержится описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) прав, сведения о существующих правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости.

В соответствии с п. 2 ст. 7 указанного закона орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, должен в течение пяти рабочих дней предоставить запрошенную информацию заявителю или выдать ему в письменной форме мотивированный отказ. Какого-либо сокращенного срока для получения выписки действующее законодательство не предусматривает (в отличие, например, от получения выписки из Единого государственного реестра юридических лиц), хотя с помощью посредников - третьих лиц (компаний, которые предлагают соответствующие услуги, в том числе и в сети Интернет) можно приобрести выписку из Единого государственного реестра прав за один рабочий день.

Если же арендодателем выступает лицо, не указанное в качестве собственника в правоустанавливающих документах, нужно обязательно потребовать документ, дающий арендодателю полномочия на заключение договора именно с этим объектом. Таким документом может быть доверенность, посреднический договор, договор простого товарищества и т.п. Главное, чтобы в нем была четко выражена воля собственника на делегирование вашему арендодателю права сдавать вещь в аренду.

Комментирует:

Е. Шипунова, к.ю.н., адвокат

Безусловно соглашаясь с автором в том, что перед заключением договора аренды необходимо проверить полномочия у управомоченного лица - арендодателя на заключение такого договора; хотелось бы подчеркнуть, что в том случае, когда предметом подлежащего заключению договора аренды является федеральное недвижимое имущество, предоставленное на праве оперативного управления, потенциальному арендатору следует также убедиться в наличии согласия собственника (функции которого осуществляет Росимущество) и соблюдении конкурсного порядка заключения договора.

Поскольку в противном случае, использование объекта нежилого фонда, находящегося в федеральной собственности, без прохождения установленного порядка заключения договора нарушает п. 3 Постановления Правительства РФ от 30.06.1998 г. N 685 и образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено ч. 2 ст. 7.24 КоАП РФ (влечет наложение административного штрафа). Попытки арендаторов обжаловать в арбитражных судах такие решения о привлечении к административной ответственности не увенчались успехом (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2009 г. по делу N А40-83451/09-92-547, Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда N 09АП-18612/2009-АК, от 09.10.2009 г. по делу N А40-83313/09-94-572).

Есть и еще один нюанс, который нужно учесть на преддоговорной стадии. Касается он выбора контрагента. Тут при прочих равных условиях выгоднее иметь дело с юридическими лицами, нежели с предпринимателями или физическими лицами, не обладающими статусом предпринимателя. Особенно это актуально при длительных договорах аренды, предполагающих расходы на ремонт арендуемого имущества. И вот почему. Расходы на ремонт арендуемого имущества организация-арендатор может учесть в расходах при налогообложении прибыли (пункт 2 статьи 260 НК РФ). Но, к сожалению, эта норма Кодекса сформулирована таким образом, что дает поводы для споров в тех случаях, когда арендуемое имущество не относится к амортизируемому (см., например, письмо Минфина России от 12.08.2008 г. N 03-03-06/1/462). Как известно, амортизируемое имущество по НК РФ есть только у организаций; у предпринимателей и обычных физлиц его нет. Поэтому-то во избежание споров лучше арендовать имущество у организаций.

Нужна ли регистрация

Еще один элемент договора, над которым нужно подумать на преддоговорной стадии, - это срок аренды. Особенно он важен при аренде зданий и сооружений, поскольку такие договоры, заключенные на срок не менее года, подлежат обязательной государственной регистрации, без коей считаются незаключенными (пункт 2 статьи 651 ГК РФ).

Одновременно законодательство допускает заключение длительных договоров аренды недвижимости и без государственной регистрации. Для этого достаточно всего лишь указать в договоре срок, не превышающий год (11 месяцев, например), и условие о пролонгации договора на новый срок (пункт 10 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", прил. к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 г. N 59). Либо можно вообще не указывать в договоре срок аренды, сделав его бессрочным (пункт 2 статьи 610 ГК РФ, пункт 11 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", прил. к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 г. N 59). Такие формулировки не только помогут избежать финансовых затрат по оплате госпошлины при госрегистрации договора, но и существенно ускорят сам процесс. Ведь регистрация договора требует еще и немалого времени (минимум месяц).

Принимая решение об отказе от госрегистрации договора, нужно также помнить, что ее прохождение нисколько не ограждает арендатора от возможного повышения арендной платы и не делает отношения с арендодателем более стабильными. Так, Гражданский кодекс РФ прямо разрешает пересматривать арендную плату по длительным договорам каждый год (пункт 3 статьи 614 ГК РФ). И такой пересмотр никак не зависит от того, подлежит договор госрегистрации или нет.

Комментирует:

Д. Карпухин, к.и.н.

Не следует абсолютизировать преимущества краткосрочной аренды (сроком до одного года) перед долгосрочной арендой. С одной стороны, краткосрочная аренда позволяет уйти от процессуально емкой и длительной процедуры государственной регистрации сделки. Однако проблематичным представляется увеличение размера арендной платы, выплачиваемой в пользу арендодателя (ввиду непродолжительного срока).

Примечание. В законодательстве Российской Федерации понятие малоэтажного жилья не закреплено.

Варианты распределения расходов

Перейдем теперь собственно к тексту договора аренды. Одним из самых рискованных разделов в нем является тот, который фиксирует правила несения текущих расходов по содержанию имущества, особенно в договорах аренды недвижимости. Проблема здесь вот в чем. Если читать ГК РФ, то все четко и понятно: расходы по содержанию имущества несет арендатор (пункт 2 статьи 616 ГК РФ). Но на практике-то все договоры с коммунальными службами заключены арендодателем, и именно он является потребителем услуг и стороной, оплачивающей их оказание. Арендатор вынужден выполнять правила ГК РФ о несении расходов на содержание арендуемого имущества опосредовано, компенсируя арендодателю его расходы по договорам с коммунальными службами.

Практике известно множество вариантов оформления такой компенсации, начиная от включения "коммуналки" в арендную плату и заканчивая составлением дополнительных договоров (посреднических, поручительства и т.п.). Однако, на наш взгляд, лучше использовать куда более простой способ: включение в договор обязанности арендатора перечислять "коммуналку" сверх арендной платы. Этот способ, с одной стороны, полностью соответствует Гражданскому кодексу (пункт 2 статьи 616 ГК РФ), а с другой - абсолютно прозрачен с точки зрения учета доходов и расходов и налогообложения. Наконец, именно его рекомендуют надзирающие органы (см. письмо Минфина России от 19.01.2006 г. N 03-03-04/1/43).

А если в договоре еще и прямо назвать перечисляемую сумму "компенсацией расходов арендодателя", то окончательно отпадет повод для споров о начислении или неначислении НДС. Ведь само понятие "компенсация" исключает какую-либо реализацию коммунальных услуг между арендодателем и арендатором, а значит, и начисление НДС.

Варианты для улучшений

Не менее ответственно нужно подойти к определению в договоре последствий проведения улучшений арендуемого имущества. От правильных формулировок договора в данном случае напрямую зависит величина налога на прибыль. А простор для таких формулировок есть. Так, согласно статье 623 ГК РФ арендатор, который с согласия арендодателя произвел неотделимые улучшения имущества, вправе получить возмещение стоимости улучшений после прекращения договора аренды, если стороны не установили в договоре иной порядок возмещения. То есть, фактически, ГК РФ предоставляет сторонам абсолютную свободу определения условий возмещения расходов на улучшение имущества. Рассмотрим подробнее возможные варианты.

Первый вариант. Включение в договор условия о том, что расходы на улучшения возмещаются сразу после их совершения путем зачета в счет текущей арендной платы. Согласуя подобное условие договора, нужно помнить, что оно изменит порядок начисления амортизации по улучшениям, поскольку в отличие от правил, зафиксированных в ГК РФ, право на возмещение возникнет у арендатора сразу же, а не после окончания аренды. Соответственно, до момента зачета стоимости улучшений в арендную плату право на их амортизацию будет у арендатора, а сразу после зачета перейдет к арендодателю (пункт 2 статьи 259 НК РФ). Одновременно арендодатель должен будет получить и все документы по улучшениям - именно они будут основанием для начисления амортизации. Поэтому в договоре лучше зафиксировать обязанность арендатора по передаче таких документов и сроки передачи, а также установить ответственность за нарушение этих условий.

Второй вариант предполагает включение в договор условия о том, что стоимость неотделимых улучшений не возмещается. На практике такие записи в договоре встречаются достаточно часто, что вызывает негодование арендаторов. На самом деле ничего страшного в этом условии нет. При достаточно длительных сроках аренды, вполне возможно, удастся самортизировать данные расходы. Ведь при таких формулировках договора улучшения будет амортизировать именно арендатор в течение всего срока действия договора аренды. Правда, норма амортизации будет относительно небольшой, т.к. рассчитываться она будет исходя из срока полезного использования объекта аренды.

Условие о выкупе

Статья 624 ГК РФ разрешает включать в договор аренды пункт о том, что арендуемое имущество может перейти в собственность арендатора по окончании срока аренды или до его истечения при условии внесения всей обусловленной договором выкупной цены (пункт 1 статьи 624 ГК РФ). Это условие, пусть и не часто, но используется юристами при составлении договоров аренды.

Комментирует:

Е. Шипунова, к.ю.н., адвокат

Хотелось бы отметить, что выкупить можно не любое имущество, поскольку согласно п. 3 ст. 624 ГК РФ "законом могут быть установлены случаи запрещения выкупа арендованного имущества". Так, государственные научные организации, учрежденные Правительством Российской Федерации или федеральными органами исполнительной власти, имеют право сдавать в аренду с согласия собственника без права выкупа временно не используемое ими, находящееся в федеральной собственности имущество, в том числе недвижимое.

Кроме того, организации, подведомственные государственным академиям наук, также имеют право сдавать в аренду, но без права выкупа временно не используемое ими, находящееся в федеральной собственности имущество (п. 3 ст. 5 и п. 5 ст. 6 закона от 23.08.1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике"). Таким образом, можно заключить, что указанные ограничения обусловлены правовым режимом самого имущества, его целевым назначением, а также сферой деятельности арендодателей.

Однако мы бы категорически не советовали включать данное условие в договоры аренды без четкого определения цены объекта. Объясним почему. С налоговой точки зрения выкуп арендуемого имущества является реализацией товара (поскольку происходит переход права собственности - пункт 1 статьи 39 НК РФ). Соответственно, у арендатора при этом возникает право на вычет входного НДС по приобретенному имуществу. Одновременно появляется право начислять по нему амортизацию. Следовательно, арендодателю нужно будет заплатить НДС и налог на прибыль с реализованного объекта. При этом все налоги исчисляются именно с выкупной цены имущества. Поэтому во избежание проблем с налогообложением ее нужно обязательно выделить в договоре.

И еще один совет: не стоит на практике использовать норму пункта 2 статьи 624 ГК РФ о зачете ранее выплаченной арендной платы в счет выкупной цены. Дело в том, что такое условие повлечет весьма негативные налоговые последствия для арендатора. Ведь подобное условие меняет статус выплат по договору: арендная плата становится платежом за приобретение амортизируемого имущества. А порядок налогового учета данных платежей различается, как небо и земля. Так, если арендную плату можно учитывать ежемесячно в полном размере в составе прочих расходов (статья 264 НК РФ), то плату за амортизируемое имущество списывают частями путем начисления амортизации. Аналогичным образом дело обстоит и с НДС: этот налог по суммам арендной платы принимается к вычету ежеквартально в обычном порядке. А по плате за амортизируемое имущество НДС принимается к вычету лишь после отражения приобретения в учете.

Комментирует:

Д. Карпухин, к.и.н.

С другой стороны положения пункта 2 статьи 624 ГК РФ о зачете ранее выплаченной арендной платы в счет выкупной цены арендуемого объекта недвижимости являются надежной гарантией обеспечения перехода имущества в собственность арендатора по истечении срока действия договора.

Таким образом, продекларированный в договоре зачет сумм может очень дорого стоить компании при первой же налоговой или аудиторской проверке, в связи с чем применять данный механизм мы не рекомендуем.

А. Смирнов,

юрист

"Жилищное право", N 7, июль 2010 г.