Конфликт интересов начинается с подарка?! (А.В. Кудашкин, Д.А. Дмитриев, "Гражданин и право", N 7, июль 2010 г.)

Конфликт интересов начинается с подарка?!

Согласно опубликованному в ноябре 2009 г. исследованию, проведенному Центром антикоррупционных исследований и инициатив Трансперенси Интернэшнл (ТИ), Россия заняла 146-е место из 180 в исследовании индекса восприятия коррупции. В прошлом году Россия получила 2,1 балла и заняла 147-е место (в 2008 г. в России был зафиксирован самый высокий уровень коррумпированности госсектора за последние восемь лет). По данным ТИ, еще большее число россиян было вынуждено дать взятку, чтобы получить услугу, которая и так полагается им по закону (29% по сравнению с 17% в 2007 г.). И лишь 7% российских граждан, столкнувшись с вымогательством взятки, посчитали необходимым обжаловать такое поведение государственных служащих (июнь 2009 г., исследование "Барометр мировой коррупции").

Всегда ли взятка очевидна, как ее отличить от подарка и насколько адекватными реалиям противодействия коррупции являются нормы, предусматривающие возможность вручения подарков государственным и муниципальным служащим? Постараемся ответить на эти вопросы.

В § 289 Доклада Группы государств против коррупции (ГРЕКО) по итогам первого и второго раундов оценки системы противодействия коррупции в Российской Федерации нашему государству рекомендовано искоренить в сфере государственного управления практику получения ценных подарков в любой форме и рассмотреть возможность устранения правового обоснования для получения таких подарков на основе ст. 575 Гражданского кодекса РФ. Генеральный прокурор Российской Федерации своим приказом от 28 августа 2009 г. N 282 "Об организации работы по реализации рекомендаций Группы государств против коррупции" утвердил перечень мероприятий по реализации рекомендаций ГРЕКО, в числе которых - подготовка проекта федерального закона о внесении изменений в ст. 575 ГК РФ, работа над которым в настоящее время находится на заключительной стадии.

Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. N 280-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. и принятием Федерального закона "О противодействии коррупции" (далее - Закон N 280-ФЗ) внесены некоторые изменения в ст. 575 ГК РФ.

Причины, побудившие внести изменения, вытекают из названия указанного Закона:

- ратификация Российской Федерацией Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г.*(1) и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г.*(2);

- принятие Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции".

Изменения, внесенные Законом N 280-ФЗ, коснулись следующих вопросов.

Во-первых, изменился размер стоимости обычных подарков, которые не запрещено дарить так называемым "публичным" служащим. Вместо ранее установленных пяти МРОТ теперь "не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей". Проблема МРОТ общеизвестна, поскольку его назначение двоякое: 1) исчисление пошлин и ряда некоторых обязательных платежей; 2) установление минимального размера оплаты труда.

Минимальный размер оплаты труда, из которого исчисляется базовая сумма, применяемая при исчислении: стипендий, пособий и других обязательных социальных выплат, налогов, сборов, штрафов и иных платежей; платежей по гражданско-правовым обязательствам, размер которых в соответствии с законодательством РФ определяется в зависимости от МРОТ (с 1 января 2001 г. и по настоящее время он составляет 100 руб.; ст. 4 Федерального закона от 19 июня 2000 г. N 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда").

Минимальный размер оплаты труда, применяемый исключительно для регулирования оплаты труда, а также для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности, подвержен динамике - с 1 января 2009 г. он составляет 4330 руб. (ст. 1 Федерального закона от 19 июня 2000 г. N 82-ФЗ; в ред. Федерального закона от 24 июня 2008 г. N 91-ФЗ).

Как уже не раз отмечалось в литературе, такая "двоякость" на практике чревата, соответственно, двояким подходом недобросовестного правоприменителя.

Во-вторых, Законом N 280-ФЗ уточнен перечень "публичных" лиц, в отношении которых установлены запреты. По ранее действовавшей редакции п. 3 ст. 575 ГК РФ, не допускалось дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей, "государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей", а в новой редакции - лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности*(3), государственным служащим, муниципальным служащим, служащим Банка России в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей.

В-третьих, статья 575 ГК РФ дополнена пунктом 2 следующего содержания:

"2. Запрет на дарение лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, государственным служащим, муниципальным служащим, служащим Банка России, установленный пунктом 1 настоящей статьи, не распространяется на случаи дарения в связи с протокольными мероприятиями, служебными командировками и другими официальными мероприятиями. Подарки, которые получены лицами, замещающими государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, государственными служащими, муниципальными служащими, служащими Банка России и стоимость которых превышает три тысячи рублей, признаются, соответственно, федеральной собственностью, собственностью субъекта Российской Федерации или муниципальной собственностью и передаются служащим по акту в орган, в котором указанное лицо замещает должность".

Сделаем некоторые пояснения и комментарии.

Прежде всего, что следует понимать под обычными подарками? В целом возможно согласиться с предлагаемым вариантом, согласно которому "к обычным подаркам относятся букет цветов, коробка конфет, книги, небольшой сувенир, флакон духов и т.д. При этом следует учитывать обычаи, традиции, нормы делового этикета, обычаи делового оборота, характерные для данной местности"*(4). К проблемам правоприменительной практики можно отнести определение стоимости обычного подарка, поскольку не всегда она очевидна и понятна. Один и тот же товар может отличаться в разы по стоимости в пределах одного населенного пункта (особенно в мегаполисах), или его стоимость может незначительно колебаться около максимально разрешенного размера стоимости (в районе 3000 руб.). Очевидно, что подарок вкупе с чеком не является общепринятой нормой поведения.

Следует обратить также внимание на то, что были уточнены некоторые позиции, связанные с получением подарков указанными лицами, т.е. запрет не распространяется на случаи дарения подарков в связи с протокольными мероприятиями, служебными командировками и другими официальными мероприятиями, а также на все подарки, стоимость которых не превышает 3000 руб.

Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (п. 6 ч. 1 ст. 17), Федеральный закон от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации" (п. 5 ч. 1 ст. 14), а также Федеральный закон от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" (ст. 27.1) устанавливают запрет для государственных и муниципальных служащих на получение каких-либо подарков от физических и юридических лиц в связи с исполнением должностных обязанностей. Однако статья 575 ГК РФ фактически дает право государственным и муниципальным служащим получать подарки, стоимость которых не превышает 3000 руб., даже в связи с исполнением должностных обязанностей.

Это противоречие дает почву для злоупотребления как со стороны дарителя, так и со стороны одаряемого. В связи с этим, на наш взгляд, решить данный вопрос можно, установив полный запрет на получение государственными и муниципальными служащими подарков в связи с исполнением должностных обязанностей независимо от их стоимости.

Однако вознаграждение (т.е. денежное довольствие, содержание) за исполнение таких функций должно быть адекватным, чтобы совершение коррупционных правонарушений было невыгодно прежде всего экономически. Следует констатировать, что в настоящее время антикоррупционное правосознание у российских государственных служащих исключительно низкое, и его воспитание является долгосрочной перспективой в формировании системы противодействия коррупции в России.

Часто подарок может быть использован как завуалированная форма дачи взятки "публичному" служащему. Можно, конечно, согласиться с возможностью получения подарков государственным и муниципальным служащим в связи с протокольными мероприятиями, особенно в случае, если это мероприятие международного уровня, однако расплывчатая формулировка "другие официальные мероприятия" может сознательно быть истолкована неверно.

Зарубежный опыт предлагает нам следующие примеры. В США установлены правила, регламентирующие условия получения подарков и наград от представителей иностранных государств, несмотря на действие общего запрета в данном вопросе. Основные положения, содержащиеся в этих правилах, сводятся к следующему. Государственный служащий имеет право принять подарок от представителя иностранного государства в том случае, если этот подарок предлагается в качестве сувенира или в знак вежливости и не превышает "минимальной стоимости". Принять подарок выше "минимальной стоимости" должностное лицо вправе, если: такой подарок способствует развитию связей США в сфере науки или медицины; отказ принять подарок может причинить обиду дарителю и тем самым повлиять на международные связи США*(5).

Вручение подарков в ходе служебных командировок, особенно если их целью является выполнение контрольно-надзорных мероприятий, по нашему мнению, объективно порождает конфликт интересов, поскольку по своей сути преследует цель стимулирования принятия благоприятного решения проверяющих в отношении проверяемых лиц (организаций) и ставит служащего, получившего подарок, в зависимое положение.

В связи с вышесказанным, на наш взгляд, правильным было бы уточнить формулировку "другие официальные мероприятия" или полностью исключить ее из текста федеральных законов, так же как и возможность вручения подарков в связи со служебными командировками. Несмотря на ужесточение антикоррупционного законодательства и активизацию работы по противодействию коррупции правоохранительных органов, к сожалению, коррупционные проявления не стали и сегодня редкостью.

Однако любой ли подарок, сделанный государственному или муниципальному служащему в связи с исполнением должностных обязанностей, имеет коррупционный характер? Конечно же нет. Коррупционные отношения между дарителем и одаряемым возникают только тогда, когда у одаряемого имеется интерес в подарке в обмен на совершение определенных действий или, наоборот, их несовершение в интересах дарителя.

Если подарок сделан не в обмен на совершение определенных действий или, наоборот, их несовершение в интересах дарителя и стоимость подарка не превышает 3000 руб., юридические последствия в форме юридической ответственности не наступают. У такого лица возникает право собственности на подарок.

Достаточно сложным является вопрос "квалификации" подарка в качестве коррупционного правонарушения. Ключевой вопрос, который необходимо при этом разрешить: с какой целью данный подарок был преподнесен? По нашему мнению, эту ситуацию можно разрешить через институт конфликта интересов. Так если служащий, получивший подарок, считает, что это может привести к конфликту интересов, т.е. в связи с ним он должен совершить определенное действие или воздержаться от него в интересах дарителя, он обязан проинформировать об этом представителя нанимателя в письменной форме, который, в свою очередь, обязан принять меры по предотвращению или урегулированию конфликта интересов.

Имеет ли значение для квалификации содеянного стоимость подарка?

В литературе было высказано мнение, что статья 575 ГК РФ устанавливает размер стоимости подарка, который служит квалифицирующим признаком для наступления уголовной ответственности. То есть, если стоимость подарка не превышает предела, установленного статьей 575 ГК РФ, могут наступить иные от уголовной ответственности последствия (имеются в виду прежде всего дисциплинарные), а если свыше размера, установленного статьей 575 ГК РФ, - уголовная ответственность.

По мнению А.Н. Гуева, следует учесть, что статья 575 ГК РФ установила, в частности, запрет на дарение подарков государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей, за исключением "обычных подарков", стоимость которых не превышает 3000 руб. (а до 10 января 2009 г. - 5 МРОТ). С учетом этого если стоимость передаваемого лицу предмета (услуги и т.п.) не превышает 3000 руб. (ранее - 5 МРОТ), то оснований привлекать его к уголовной ответственности нет. Кроме того, дарение лицам, замещающим государственные должности РФ или ее субъектов, муниципальные должности, государственным и муниципальным служащим, служащим Банка России, связанное с протокольными мероприятиями, служебными командировками и другими официальными мероприятиями, не образует состава дачи взятки. Полученные подарки (если их стоимость превышает 3000 руб.) признаются, соответственно, федеральной собственностью, собственностью субъекта РФ или муниципальной собственностью и предаются получателями по акту в органы, в котором они замещают должности (п. 2 ст. 575 ГК)*(6).

Авторы настоящей статьи придерживаются иного мнения и поддерживает тех, кто считает такую позицию ошибочной*(7).

Различие между подарком и взяткой состоит не в стоимости передаваемого имущества, а в мотивах и целях совершения таких действий. Поэтому при оценке коррупционных деяний следует исходить из причинно-следственной связи между получением материальной выгоды (в том числе получение подарков стоимостью меньше 3000 руб.) и совершением определенных действий в пользу взяткодателя*(8). "Взятка, независимо от ее размера, не является ни обычным подарком, ни подарком вообще. Незначительный размер взятки не исключает ответственности за взяточничество"*(9).

Проблема подарков государственным служащим не нова. Известный юрист Н.А. Неклюдов еще в XIX в. писал: "...даже в том случае, если бы законодательство признавало необходимым возбранить служащим прием каких бы то ни было проявлений благодарности и признательности, то и тогда нарушение сего формального запрета не могло бы быть рассмотрено как взяточничество, а могло бы составить лишь дисциплинарный проступок, преследуемый безусловно или с известными ограничениями"*(10).

Императивный запрет на подарки государственным и муниципальным служащим наиболее соответствует интересам публичной (государственной и муниципальной) службы. Решение данной проблемы приобретает свою особую актуальность в разрезе выполнения рекомендаций, содержащихся в Докладе Группы государств против коррупции (ГРЕКО) по итогам первого и второго раундов оценки системы противодействия коррупции в Российской Федерации, выполнение которых в настоящее время организовано под руководством Генеральной прокуратуры РФ*(11).

Ликвидация благодатной почвы для коррупционных проявлений в связи с возможностью дарения государственным и муниципальным служащим, по мнению специалистов, создаст серьезный плацдарм для противодействия бытовой коррупции на всех уровнях власти. "Кормить" госслужащего должно только государство, и у него не может и не должно быть интереса поступления на госслужбу по материальным соображениям. У всех "публичных" служащих должны быть сформированы иные нематериальные интересы для исполнения ими публичных функций. Задача государства - создать условия для надлежащего исполнения госслужащими своих обязанностей. Это же справедливо и в отношении муниципальных служащих.

Важным и до сих пор не урегулированным остается вопрос выкупа подарков, полученных государственным и муниципальным служащим в связи с протокольным мероприятием, служебной командировкой или другим официальным мероприятием (в случае если стоимость подарка больше 3000 руб.).

Так, в Федеральном законе "О государственной гражданской службе Российской Федерации" говорится, что служащий, сдавший подарок, полученный им в связи с протокольным мероприятием, служебной командировкой или другим официальным мероприятием, может его выкупить в порядке, устанавливаемом нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Поскольку, по нашему мнению, выкуп в указанных случаях будет являться разновидностью гражданско-правовой сделки купли-продажи, регулируемой главой 30 ГК РФ, и, соответственно, является институтом гражданского права, то, согласно ст. 71 Конституции РФ, регулирование данного вопроса относится к ведению Российской Федерации. Соответственно порядок выкупа подарков должен быть установлен федеральным нормативным правовым актом.

Не дожидаясь принятия такого акта, некоторые региональные власти разрабатывают и принимают необходимые для устранения пробелов в правовом регулировании противодействия коррупции акты. Так, в Ульяновской области в Администрации Губернатора и аппарате Правительства Ульяновской области, а также в органах исполнительной власти области нормативными правовыми актами утверждены состав и положения о комиссиях по приему и оценке подарков.

В ряде субъектов Российской Федерации начат процесс принятия нормативных правовых актов, касающихся передачи подарков, полученных в связи с протокольным мероприятием, служебной командировкой и другими официальными мероприятиями. Например, в Приморском крае принято постановление Губернатора Приморского края от 15 июня 2009 г. N 35-пг "О передаче подарков, полученных Губернатором Приморского края, (первыми) вице-губернаторами Приморского края, а также лицами, замещающими должности государственной гражданской службы Приморского края в органах исполнительной власти Приморского края, аппарате Губернатора Приморского края, аппарате Администрации Приморского края, в связи с протокольными мероприятиями, служебными командировками и другими официальными мероприятиями".

На федеральном уровне работа по урегулированию данного вопроса имеет фрагментарный характер. Так, Министерством финансов Российской Федерации издан приказ от 26 февраля 2010 г. N 136 "Об утверждении Порядка передачи в Министерство финансов Российской Федерации подарков, полученных государственными гражданскими служащими Министерства финансов Российской Федерации в связи с протокольными мероприятиями, служебными командировками и другими официальными мероприятиями", которым, однако, вопрос выкупа и оценки подарка не урегулирован.

Отсутствие федерального нормативного правового акта, регулирующего порядок выкупа подарков, а также недостаточно распространенная практика, складывающаяся в субъектах Российской Федерации, указывают на необходимость скорейшего принятия федерального нормативного правового акта по данному вопросу. По нашему мнению, в данном акте должны быть урегулированы следующие вопросы.

Определение стоимости подарка должно происходить на этапе его передачи служащим в соответствующий орган, поскольку именно из стоимости (более или менее 3000 руб.) вытекает обязанность государственного (муниципального) служащего передавать подарок в государственный или муниципальный орган.

Полагаем, что стоимость подарка должна определяться специально создаваемой комиссией на основании представленных документов (кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара) или, если таковые отсутствуют, на основании цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (ст. 424 ГК РФ). Механизм создания таких комиссий, а также типовое положение о таких комиссиях для федеральных органов власти могут быть утверждены данным нормативным правовым актом. На региональном уровне порядок создания таких комиссий целесообразно определить нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

В случае если комиссия придет к выводу о том, что подарок имеет историческую, художественную, научную или культурную ценность и оценка подарка затруднена вследствие его уникальности или отсутствия на рынке, а также при возникновении спора о стоимости подарка для его оценки может привлекаться независимый оценщик в порядке, установленном Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Для исключения злоупотреблений со стороны комиссий, если не требуется привлечение независимых экспертов, в соответствующем нормативном правовом акте может быть установлен определенный срок для принятия решения о стоимости подарка.

На комиссии целесообразно возложить принятие следующих решений:

- о передаче подарка в государственный или муниципальный орган, в котором лицо, получившее подарок, занимает должность, - в случае, если стоимость подарка превышает 3000 руб.;

- о возвращении подарка получившему его лицу - в случае, если стоимость подарка не превышает 3000 руб.

Полагаем, что в нормативном правовом акте также могут быть установлены сроки обращения служащего, получившего подарок, с заявлением об определении стоимости подарка.

Если комиссия придет к выводу, что стоимость подарка больше 3000 руб. и он должен быть передан в соответствующий орган, то в этом случае должен быть составлен акт приема-передачи, который подписывается лицом, получившим подарок, и членами комиссии. В обязанности комиссии также должно входить разъяснение права служащего на возможность выкупа переданного подарка.

В целях реализации права на выкуп подарка служащий должен подать заявление в орган, которому подарок передан на хранение. При этом должен заключаться договор купли-продажи. Типовые формы заявления и договора целесообразно утвердить соответствующим нормативным правовым актом.

Совершенствование антикоррупционного законодательства является текущей задачей. Однако снижается доля граждан, которые усматривают корень проблемы только в неэффективности законодательства (с 37% в 2006 г. до 34% в текущем году; ВЦИОМ, апрель 2009 г.). Перспективной и более сложной задачей является формирование антикоррупционного правосознания (необходимо победить "коррупцию в умах"), чему должна способствовать поэтапная разработка, апробация и внедрение специализированных образовательных антикоррупционных программ различных уровней образования. В кратчайшие сроки - для государственных и муниципальных служащих, а также иных должностных лиц государственных и муниципальных органов.

А.В. Кудашкин,

заведующий отделом НИИ Академии Генеральной

прокуратуры Российской Федерации,

доктор юридических наук,

профессор

Д.А. Дмитриев,

научный сотрудник отдела

"Гражданин и право", N 7, июль 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Конвенцию ООН против коррупции (принята Генеральной Ассамблеей ООН 31 октября 2003 г.) Российская Федерация ратифицировала Федеральным законом от 8 марта 2006 г. N 40-ФЗ, и она вступила в силу для Российской Федерации 8 июня 2006 г.

*(2) Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию ETS N 173 (Страсбург, 27 января 1999 г.) Российская Федерация ратифицировала Федеральным законом от 25 июля 2006 г. N 125-ФЗ, и она вступила в силу для Российской Федерации 1 февраля 2007 г.

*(3) Государственные должности Российской Федерации и государственные должности субъектов Российской Федерации - должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов РФ. Согласно Сводному перечню государственных должностей РФ, утвержденному Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. N 32, к ним относятся: Президент РФ, Председатель Правительства РФ и его заместители; федеральные министры, члены Совета Федерации, руководитель высшего государственного органа исполнительной власти субъекта РФ, судьи и др.

*(4) Комментарий к ст. 575 ГК РФ (см.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса РФ // СПС "Гарант").

*(5) См.: Антикоррупционная политика в системах государственной службы зарубежных государств: Монография. М., 2010. С. 30.

*(6) См. комментарий к ст. 291 УК РФ "Дача взятки" (см.: Гуев А.Н. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для предпринимателей // СПС "Гарант").

*(7) См., например: Волженкин Б.В. "Обычный подарок" или "взятка"? // Законность. 1997. N 4; Куракин А.В. Право государственного служащего на получение подарков // Современное право. 2002. N 5.

*(8) См.: Бабанин В.А., Сбоев Б.К. Ответственность за взяточничество // Законодательство и экономика. 2004. N 3.

*(9) Корякин В.М. Коррупция в Вооруженных Силах: теория и практика противодействия. М., 2009. С. 170.

*(10) Неклюдов Н.А. Взяточничество и лихоимство // Юрид. летопись. 1890. Июнь. С. 515.

*(11) Поскольку с 2007 г. Россия является членом Группы государств против коррупции, постольку следует иметь в виду, что ее рекомендации не могут быть проигнорированы, т.е. они должны быть учтены при совершенствовании законодательства или на них следует представить в ГРЕКО аргументированные возражения, которые должны быть рассмотрены.