О совершенствовании статьи 10 Гражданского кодекса РФ (А.В. Волков, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 5, май 2010 г.)

О совершенствовании статьи 10 Гражданского кодекса РФ

Статьей 10 ГК РФ установлен специальный ограничитель усмотрения субъектов гражданского оборота при осуществлении ими своих субъективных гражданских прав: не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах; не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Приведенная норма за 15 лет своего существования так и осталась "белым пятном" в гражданском законодательстве. За это время к тексту ст. 10 ГК РФ у ученых-цивилистов и практиков накопилось много претензий.

Воздействуя на поведение людей, законодатель в одних случаях имеет в виду только наступление изменений в самом их поведении, в других - наступление определенного материального результата. В первом случае цели можно назвать функциональными, во втором - предметными. В ст. 10 ГК РФ выражена функциональная цель законодателя - правоосуществление должно происходить в качественных рамках - добросовестно и раз умно, поскольку сбалансированная правовая система никогда не ставит во главу угла такое взаимодействие норм, при котором субъективные права могут в своей формальной силе использоваться в качестве средства для достижения запретного результата. Отсюда злоупотребление гражданским правом - это особый вид гражданского правонарушения, связанного с умышленным выходом управомоченного лица в ситуации правовой неопределенности за внутренние пределы (смысл, назначение) субъективного гражданского права (определяемые, в том числе, критериями разумности и добросовестности) для достижения своей незаконной скрытой цели с использованием формализма и недостатков гражданского права, как-то: абстрактность, узость, пробелы, оговорки, ошибки, противоречия правовых норм и договорных условий и т.п. В упрощенном варианте злоупотребление гражданским правом - это недобросовестное правопользование в условиях правовой неопределенности.

В утвержденной Президентом РФ Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Концепция) отражено общее направление придать принципу добросовестности более "весомое" значение в гражданском законодательстве, поскольку "неограниченная свобода в достижении эгоистических интересов таит в себе способность дестабилизации оборота, так как привносит в него элементы, на которые не рассчитывает добропорядочное большинство... Правила о добросовестности являются естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон" (п. 1.3 § 1). Принцип добросовестности должен распространяться на действия (поведение) участников оборота при: а) установлении прав и обязанностей (ведение переговоров о заключении договоров и т.д.); б) приобретении прав и обязанностей; в) осуществлении прав и исполнении обязанностей; г) защите прав.

Статья 10 ГК РФ устанавливает пределы осуществления гражданских прав, запрещая совершенно определенное, а именно - злоупотребительное поведение. Действующая цивилистическая правовая доктрина под пределами осуществления субъективных гражданских прав в общем плане понимает законодательно очерченные границы деятельности управомоченных лиц по реализации возможностей, составляющих содержание данных прав*(1). Такими границами являются время, место, установленный объем право- и дееспособности субъектов права, варианты, способы и другие формы реализации права, обусловленные непосредственно законом или договором. Однако гражданское правовое поле формируется не только механико-пространственными границами. Законодатель, помещая рядом статьи "Осуществление гражданских прав" и "Пределы осуществления гражданских прав" (ст.ст. 9 и 10 ГК РФ), делает акцент не на внешние границы прав, а на внутреннее усмотрение самих носителей прав, поскольку внутренняя свобода носителей субъективных прав не может означать полную неограниченность; их действия не должны причинять вред другим лицам, не должны препятствовать нормальному гражданскому обороту; они не должны обогащаться тем или иным образом за счет других участников гражданского оборота, т.е. должны быть добросовестными и разумными. "Принцип добросовестности, - записано в связи с этим в Концепции, - должен быть сформулирован в качестве общего начала гражданского права таким образом, чтобы его действие пронизывало все элементы правовой системы, чтобы он оказывал общее воздействие на развитие гражданского правоотношения. Соответствующее положение целесообразно включить в текст статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 2.1 § 1).

Законодателем в Гражданском кодексе РФ 1994 г., как и раньше, не сформулирован сам принцип добросовестности при правоосуществлении в качестве основного начала гражданского законодательства. Вместо него в научной литературе выделяется чаще всего принцип недопустимости злоупотребления правом, который "растворен" в системном характере гражданского права, где каждая норма права должна использоваться согласно своему системному предназначению и не должна превращаться в средство для злоупотребительных актов (действий)*(2). В целом принцип недопустимости злоупотребления правом должен пониматься как запрет на: а) осуществление права в противоречии с его системным назначением; б) недобросовестное осуществление права (либо исполнение обязанности) в условиях правовой неопределенности; в) аморальное или эгоистическое осуществление гражданских прав (обязанностей); г) намеренное причинение вреда кому бы то ни было формальным осуществлением своего права. Запрет на злоупотребление правами включает в себя, таким образом, все вышеперечисленные смыслы, и, кроме того, его нужно рассматривать не только в качестве гражданско-правового, т.е. отраслевого, но и как общеправового, межотраслевого запрета. "Злоупотребление правом", "недобросовестное правоосуществление", "осуществление права в противоречии с его назначением", "нарушение пределов правоосуществления" - все это одноуровневые категории, образующие обратную сторону, к сожалению, специально не выделенного в объективном праве принципа добросовестного правоосуществления. Запрет на злоупотребление правом, по сути, вытекает из качества равновесности, которое заложено в таком правовом начале, как правовое равенство участников гражданских правоотношений. Эта формула выражает нацеленность гражданского права на пропорциональность, эквивалентность, справедливость при реализации субъективных гражданских прав и исполнении юридических обязанностей. Юридическое равенство, о котором традиционно говорится, проявляется не только в независимости, неподчиненности воль субъектов гражданского права, не только в свободе усмотрения, свободе договора и неприкосновенности собственности, но, прежде всего, в координированности своего поведения в соответствии с правами равных друг другу субъектов. В принципе юридического равенства заключена основная сущность гражданско-правовой системы, и через него она обретает всю свою юридическую жизнь.

В принципе справедливости заложена основная регулятивная цель (функция) гражданского права. В принципе диспозитивности проявляется самая широкая, по сравнению с другими отраслями права, свобода усмотрения для самих субъектов гражданского права. Принцип добросовестного правоосуществления отвечает за то, чтобы правовые регулятивные нормы гражданского права не превращались в "жертву" свободы усмотрения (диспозитивности) субъектов права. Это те "чуткие весы", на которых постоянно "взвешиваются" разнообразные интересы и находится общий компромисс. Именно в таком ключе и должна совершенствоваться в своем развитии ст. 10 ГК РФ, раскрывая и развивая принцип добросовестности, который Концепция рассматривает в качестве фундаментального начала гражданского законодательства.

Несмотря на то, что в заглавии ст. 10 ГК РФ говорится о единых пределах осуществления всех гражданских прав (в плане добросовестности и разумности), формулировка "пределы осуществления" больше акцентирует внимание на внешних свойствах гражданских прав, в то время как речь идет, по сути, о свойствах самого носителя права: ему вменяют в обязанность быть разумным не столько в объеме субъективного права (предполагается, что законодатель определил такие количественно-пространственные границы в самом объективном гражданском праве), сколько в качестве его использования целиком, как абсолютно гармоничного и сбалансированного правового инструмента. Кроме того, в названии ст. 10 ГК РФ говорится об осуществлении только гражданских прав, в то время как первые слова анализируемой нормы касаются любых действий граждан и юридических лиц, а не только действий, связанных с осуществлением гражданских прав. Далее Закон говорит об "иных формах" злоупотребления правом, таких, как, например, злоупотребление обязанностями, бездействие и другие формы поведения. Однозначно, что смысл текста ст. 10 ГК РФ шире смысла названия этой же статьи, что для права с его жесткими требованиями формальной логики недопустимо. С учетом изложенного в смысловом порядке было бы правильным озаглавить ст. 10 ГК РФ как: "Недопустимость злоупотребительного поведения", или "Критерии использования гражданских прав", или "Субъективные границы правопользования участников гражданских правоотношений", или "Принцип добросовестного осуществления гражданских прав".

Статья 10 ГК РФ запрещает действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Законодатель не уточняет, что можно отнести к таким действиям, и складывается впечатление, что речь идет вообще о любых действиях, а не только о правоосуществлении. В рамках текста ст. 10 ГК возникают следующие вопросы: как злоупотребительное поведение соотносится с понятиями "действие" и "бездействие"; правомерно оно или нет; является ли злоупотребление правом гражданским правонарушением или оно находится вне гражданского права; злоупотребление правом - это любое действие или действие, связанное с реализацией права?

Немного прояснили ситуацию с злоупотребительными действиями Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, которые в совместном постановлении от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указали, что "отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом ... в частности действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам" (п. 5). Исходя из прямого анализа текста данного постановления отказ в защите права допускается не в результате любых злоупотребительных действий, а лишь при злоупотреблении правом, т.е. когда средством правонарушения является то или иное гражданское право. В качестве примера приведена шикана, т.е. действие, имеющее исключительную цель - причинить вред другому лицу. Пленумы де-факто "подправили" Закон (т.е. ст. 10 ГК РФ), который под шиканой, а также под любой формой злоупотребления правом понимает не только действия с использованием гражданского права, но любые действия, совершаемые с исключительным намерением причинить вред другому лицу. В текст п. 1 ст. 10 ГК РФ, таким образом, изначально было заложено непримиримое юридическое противоречие: с одной стороны, законодатель под шиканой понимает любые действия как с использованием гражданского права, так и без его использования (что по своей сути составляет уже обычный деликт), а, с другой стороны, запрещает иные формы злоупотребления правом. Формальная юридическая логика в этой связи требует устранить "деликтную" составляющую шиканы и одновременно избавиться от второго противоречия, содержащегося в ст. 10 ГК РФ, п. 2 которой, предусматривая возможность отказа в защите, ведет речь о принадлежащем лицу праве. Лицо, которому отказывают в защите права, должно быть не любым лицом в состоянии действия, а именно управомоченным лицом, т.е. находиться в состоянии формального правоосуществления. Эту же мысль подтверждает и п. 3 ст. 10 ГК РФ, который говорит не о любых действиях, а о правоотношениях, т.е. о правоосуществлении.

Отсюда к действиям, определяемым ст. 10 ГК РФ, могут относиться только акты правоосуществления, правопользования, правореализации, которые хотя и являются по своему характеру формальными, т.е. внешне легальными, тем не менее, недобросовестны, недействительны, незаконны по своей внутренней сути. Признак правоосуществления образует одну из отличительных черт при злоупотреблении правом. И эта черта должна четко отражаться в конструкции будущей ст. 10 ГК РФ.

С учетом высказанных выше положений возникает еще одна специфическая проблема: а возможна ли ситуация злоупотребления гражданскими обязанностями? Является ли злоупотреблением правом исполнение обязанностей без требования кредитора, если предъявление такого требования необходимо, или досрочное исполнение обязанности, или исполнение обязанности кредитору, не готовому к его принятию (не может обеспечить, например, сохранность имущества), и тому подобные ситуации? Стандартный ответ российских цивилистов строго отрицательный: употребить право "во зло" может лишь управомоченное лицо, но никак не обязанное.

Однако у исследуемой проблемы, как минимум, две грани. При злоупотреблении правом целостность субъективного гражданского права нарушается неисполнением лицом заложенной в нем же (субъективном гражданском праве) системной обязанности - не использовать свое право в качестве средства для причинения вреда другим участникам гражданского оборота. Обязанность эта касается самого носителя права и направлена на сдерживание его эгоистических намерений. Правотребования на "чужие" действия образуют суть отдельных гражданско-правовых обязанностей, которые в неразрывном взаимодействии с субъективными гражданскими правами составляют содержание (элемент) правоотношения. Любое доктринальное определение понятия "гражданско-правовая обязанность" содержит в себе указание на то, что это вид и мера должного поведения, предписанные субъекту законом либо договором. При этом, если вид подразумевает качественную характеристику поведения, его форму и содержание, внутреннюю сущность, то мера - некие границы, в которых обязанное лицо должно совершить те или иные действия в пользу кредитора. Эти границы могут быть временные, пространственные и любые другие. В этих, даже самых узких границах всегда наличествует для лица возможность исполнить свою обязанность тем или иным образом, в тот или иной срок, в том или ином месте, в таких или иных условиях. Аналогично тому, как в любом субъективном гражданском праве содержится обязанность для субъекта - добросовестно осуществлять свои права, так и в любой гражданско-правовой обязанности заложена формула: "право (в известных границах) на исполнение своей обязанности". Именно такое "микроправо" в составе обязанности (т.е. определенные временно-пространственные и другие границы для исполнения обязанности) может быть средством злоупотребительного поведения и по своей сущности ничем, кроме своей юридической оболочки, не отличаться от "стандартного" злоупотребления правом.

Еще одним нераскрытым в тексте ст. 10 ГК РФ вопросом понятия "действие" при злоупотреблении правом является дискуссия о том, является ли бездействие одной из форм злоупотребления правом*(3). В науке гражданского права бездействие традиционно относят к формам правоосуществления только в том случае, если право на бездействие закреплено непосредственно в законе или договоре*(4). Непосредственно в гражданских правоотношениях право на бездействие возникает в случаях, когда имеется правовая возможность: а) не получать какое-либо имущество; б) не передавать какое-либо имущество; в) не совершать личных действий, не связанных с передачей (получением) какого-либо имущества. В аналогичном порядке обязанность бездействовать возникает в случаях, когда имеется юридическая обязанность: а) не получать какое-либо имущество; б) не передавать какое-либо имущество; в) не совершать личных действий, не связанных с передачей (получением) какого-либо имущества. Бездействие, таким образом, может происходить в шести условных формах, т.е. как право на бездействие и как обязанность бездействовать (хотя в гораздо более сжатых пределах, чем в первом случае). Право (обязанность) на бездействие в ситуации правовой неопределенности также может недобросовестно использоваться злоупотребляющим лицом. Отсюда бездействие в своих различных формах должно включаться в объем понятия "действие" ст. 10 ГК РФ.

Следующая претензия к смыслу действующей ст. 10 ГК РФ состоит в том, что в состав любого гражданского правонарушения наряду с противоправностью и виной включается также вред (материальный или социальный). Некоторые авторы при этом справедливо указывают на такую проблему объективной стороны злоупотребления правом, как то, что из содержания ст. 10 ГК РФ неясно, является ли причинение вреда другим лицам обязательным признаком для злоупотребления правом или нет. Если вред уже причинен, то какой смысл применения санкции в виде отказа в защите права? И что вообще будет составлять содержание такого отказа в защите? Не пора ли в таком случае заявлять требование о возмещении вреда, о взыскании убытков, о виндикации и т.п.?

Несомненно, что причинение вреда при осуществлении права в соответствии с его предназначением не должно рассматриваться как злоупотребление правом. Более того, некоторые права вообще невозможно реализовать без причинения вреда другому лицу. К таковым относятся, например, право на конкуренцию, право на самозащиту, право на удержание вещи, некоторые оперативные меры реагирования и т.п. К тому же во многих случаях злоупотребления правами (кроме шиканы) нарушителю безразлично, причиняет он кому-либо конкретный вред или нет, поскольку чаще всего под видом правоосуществления он преследует свою собственную, корыстную, скрытую цель. Сам Гражданский кодекс РФ (ст. 10) говорит лишь о недопустимости действий, осуществляемых с исключительным намерением причинить вред другому лицу. Наступление общественно вредных последствий этих действий в качестве обязательного признака ст. 10 ГК РФ при дословном анализе не предусматривает*(5). Таким образом, следует исходить из общего гражданско-правового правила о том, что защите гражданские права подлежат до появления фактического ущерба, т.е. уже при угрозе причинения вреда (ст. 12 ГК РФ). Логика законодателя в этом плане понятна: необходимо предупреждать причинение вреда, не дожидаться его наступления исходя из регулирующего и компенсационного характера гражданского законодательства. В противном случае будет сведена к нулю вся регулятивно-профилактическая функция гражданско-правовой системы.

Итак, наличие вреда (в его материализованном, а не идеальном смысле) не может являться обязательным признаком для квалификации поведения в качестве злоупотребительного, что также должно охватываться смыслом обновленной ст. 10 ГК РФ.

В Концепции указывается, что недостатком п. 2 ст. 10 ГК РФ является то, что она ориентирована на последствия для нарушителя (лица, допустившего злоупотребление правом), но не допускает установления каких-либо дополнительных возможностей для лица, пострадавшего от такого злоупотребления. В действующем законодательстве норма, позволяющая применить такой способ защиты гражданских прав, как возмещение убытков при злоупотреблении правом, отсутствует, а следовательно, сохраняется риск того, что причиненные потерпевшему вследствие злоупотребления правом убытки не будут отнесены на лицо, допустившее соответствующее нарушение (п. 1.4 § 2). Пункт 2 ст. 10 ГК РФ в качестве такого последствия недобросовестного правоосуществления предусматривает возможность для суда "отказать лицу в защите принадлежащего ему права". Неопределенность этого правила ст. 10 ГК РФ действительно достаточно высока. По мнению ряда ученых-цивилистов, отказ в защите должен носить активный характер и не ограничиваться пассивным поражением лишь заявленного требования.

Согласно сложившимся в науке и законодательстве воззрениям под защитой гражданских прав понимаются предусмотренные законом юридические средства, которые используются субъектами в случае нарушения или угрозы нарушения их гражданских прав. При этом защита гражданских прав является одной из мер охраны гражданских прав, поскольку последняя охватывает собой совокупность всех мер, обеспечивающих нормальный ход реализации права. Следовательно, меры защиты по своему определению не могут включать отказ в защите права, предусмотренный ст. 10 ГК РФ, поскольку они являются одноуровневыми категориями и работают по правилу: либо защита гражданских прав, либо отказ в их защите.

Следует отметить, что санкция за злоупотребление правом не входит в нормы ни деликтной, ни кондикционной ответственности, ни ответственности по обязательствам. Она своеобразна. Это своеобразие обусловило возникновение ряда вопросов непосредственно к юридической конструкции санкции ст. 10 ГК РФ как возможности суда ее применить. Отсутствие обязанности для суда, по мнению, например, В.И. Емельянова, означает возможность суда встать на сторону лица, злоупотребившего правом, т.е. правонарушителя*(6).

Такое понимание санкции следует признать недопустимым, поскольку как любая норма априори не может содержать в себе право кого бы то ни было на злоупотребление, так и санкция ст. 10 ГК РФ не представляет таких полномочий суду. Кроме того, возможность отказа работает не только в плоскости "истец суд", но и в том правовом режиме, когда требование об отказе в защите ни одна из сторон не заявляет, но факт "злого" использования права в наличии. Обязывать суд применять анализируемую санкцию означает сужать компетенцию суда исключительно до официального требования истца по делу, в то время как в подобной защите, может, нуждается и ответчик. Установление в ст. 10 ГК РФ права суда применить отказ в защите обусловлено не возможностью суда произвольно пользоваться своим правом, а необходимостью расширить инициативу суда по пресечению и предупреждению злоупотребительных актов как со стороны истца, так и со стороны ответчика и независимо от официального процессуального оформления требования о защите. Суд защищает (обязан защищать) любое субъективное гражданское право от любых посягательств - как со стороны его носителя, так и со стороны обязанного лица. Недобросовестная эксплуатация норм права и условий договора недопустима ни для кого. Сходной позиции придерживается и Президиум ВАС РФ, который в Обзоре практики применения арбитражными судами ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации дает аналогичное толкование: "С учетом императивного положения закона о недопустимости злоупотребления правом возможность квалификации судом действий лица как злоупотребление правом не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом противной стороной. Суд вправе по своей инициативе отказать в защите права злоупотребляющему лицу, что прямо следует и из содержания пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации"*(7) (п. 3).

Отказ в защите права в совокупности с указанием на субъекта, который реализует эту санкцию, - суд, свидетельствует о том, что управомоченное лицо находится в состоянии защиты. Причем это не может быть самозащита или какой-то вид оперативного реагирования, поскольку по факту это есть реализация обычно "дремлющего" элемента любого субъективного гражданского права - права на защиту. В гражданском праве субъективные права, следуя принципу равенства и состязательности, защищаются в арбитражно-процессуальном либо гражданско-процессуальном производстве (международные и третейские суды для удобства во внимание принимать не будем). Поскольку в суд за защитой нарушенного права обращается активная сторона - истец, то, на первый взгляд, речь в санкции ст. 10 ГК РФ идет о защите прав, принадлежащих в судебном процессе истцу, т.е. требующей стороне. Однако это неполное понимание анализируемой нормы. В большинстве случаев ответчик в судебном разбирательстве против требований истца всегда приводит те или иные возражения (признание иска не в счет). И в этих возражениях ответчик: а) обосновывает невозможность исполнения требований истца со ссылкой на ту или иную правовую норму, добиваясь деактивации его права; б) обосновывает свою позицию ссылкой на нормы объективного права, которые стали источником возникновения его (ответчика) субъективных прав. Суд, в свою очередь, оценивая доводы и доказательства сторон, взвешивает применительно к обстоятельствам дела как гражданские права и юридические обязанности истца, так и ответчика. Отдавая приоритет действию гражданских прав у одной из сторон, суд тем самым отвергает, т.е. не признает их за другой стороной. Даже когда суд не становится на позицию одной из сторон, а имеет собственный взгляд и юридическое обоснование имеющихся правоотношений, в конечном итоге он решает спор по существу, удовлетворяя либо отказывая в иске. Делая такой выбор, суд неизбежно чьи-то права защищает, а чьим-то правам отказывает в защите. Сходной позиции придерживается и Президиум ВАС РФ, который в упомянутом Обзоре дал следующее понимание анализируемой санкции: "Как следует из статьи 10 Кодекса, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающие соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика" (п. 5).

Отталкиваясь от приведенных аргументов и примеров, следует сделать еще один важный вывод по санкции ст. 10 ГК РФ: возможность отказа в защите права - это единственная гражданско-правовая санкция, которая может быть применена к лицу, злоупотребляющему своими гражданскими правами*(8). Возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсации и другие меры ответственности не могут быть применены в рамках анализируемой ст. 10 ГК РФ, а являются предметом самостоятельного, чаще всего субсидиарного, материального права требования. Включение в ст. 10 ГК РФ конкретных "материальных" санкций неминуемо сделает ее "нормой-монстром", которая потенциально может деактивировать любое субъективное гражданское право. В исключительности, одиночестве и "узости" гражданско-правовой санкции ст. 10 ГК РФ (отказ в защите права) содержатся гарантии от безграничного, произвольного, "злого" применения, в том числе самого запрета на злоупотребительное осуществление гражданских прав. При ином понимании смысла санкции ст. 10 ГК РФ она может сама стать средством судебного произвола. По этой же причине санкция ст. 10 ГК РФ не должна применяться и в качестве "резервной" нормы, если та или иная статья ГК РФ не содержит санкции за нарушение установленных в ней правил. Статья 10 ГК РФ должна иметь собственные специальные условия применения, адекватные ее системно-функциональной задаче, и при этом взаимодействовать с другими способами защиты.

Итак, отказ в защите права в рамках ст. 10 ГК - это системное защитное средство гражданского права, содержащее в себе возможность суда ограничить охранную составляющую субъектного гражданского права с целью пресечения злоупотребительного использования гражданских прав и обязанностей. Эти особенности санкции ст. 10 ГК должны охватываться смыслом новой нормы и при этом взаимодействовать с иными способами защиты.

Следующая "претензия" Концепции к действующей ст. 10 ГК РФ состоит в том, что ее текст, наряду с шиканой, содержит неоднозначную ссылку на злоупотребление правом в иных формах (п. 1.2 § 2). Отсюда проистекает ряд важных вопросов:

идет ли речь о шикане и ее формах либо законодатель имеет в виду другие формы злоупотребления правом, кроме шиканы; наличествуют ли вообще другие формы, кроме шиканы; не сделал ли законодатель в этой связи ссылку на иные формы, поскольку не смог привести внятные примеры этих форм; являются ли недобросовестная конкуренция и злоупотребление доминирующим положением, упоминаемые в ст. 10 ГК РФ, формами злоупотреблений правами?

В большинстве учебников гражданского права и комментариях к Гражданскому кодексу РФ использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке принято относить к конкретным формам злоупотребления правами. Однако при внимательном изучении ст. 10 ГК РФ становится ясным, что в ходе анализа невозможно выделить признаки, по которым были классифицированы эти формы: в первом случае речь идет о преследовании незаконной экономической цели - ограничение, т.е. воспрепятствование конкуренции, а во втором - злоупотребление доминирующим, т.е. преимущественным, положением (а не гражданским правом). К тому же, если учесть, что анализируемые формы злоупотребления правом создавались в 1992-1994 гг., то необходимость включения их в ст. 10 ГК РФ можно объяснить острой экономической потребностью немедленного урегулирования рынка "дикого" капитализма 90-х гг., когда ждать принятия специального закона о конкуренции представлялось долгой процедурой, а серьезность экономической ситуации диктовала немедленное реагирование на эту проблему.

Законодательство о недобросовестной конкуренции и об ограничении монополистической деятельности, как верно отмечено в Концепции (п. 1.4 § 2), уже давно "выросло" из содержания ст. 10 ГК РФ и обрело свою отдельную антимонопольную отрасль законодательства, включающую в себя целый комплекс гражданско-правовых, административных, уголовно-правовых методов воздействий на участников экономической жизни. Упоминание об этих отношениях в ст. 10 ГК РФ не требуется. Но следует добавить, что применение этой статьи к конкурентным взаимоотношениям сторон не противоречит антимонопольному законодательству, поскольку закон о конкуренции является комплексным актом, который наряду с публичными базируется и на гражданско-правовых нормах, и если эти нормы будут использоваться в качестве средства для злоупотребления правом, то в условиях правовой неопределенности свое назначение должна выполнить и ст. 10 ГК РФ. Возможен еще один вариант резервного применения ст. 10 ГК РФ. На примере развития конкурентного законодательства можно заметить, что в процессе развития содержания права наступает такой момент, когда его новые качества не укладываются в рамки старой законодательной формы. Возникает ситуация правовой неопределенности (признак злоупотребления правом). Тогда происходят "сбрасывание" старой формы права и замена новым правовым содержанием через новую форму, адекватную своему содержанию. На этапе появления нового содержания, но до этапа обретения новой формы в законе непосредственно к злоупотребительно используемым "пробельным" правоотношениям может и должна применяться ст. 10 ГК РФ.

Авторами Концепции предлагается детализировать в ст. 10 ГК РФ понятие "иных форм злоупотребления правом", отнеся к их числу недобросовестное поведение, причиняющее неблагоприятные последствия иным лицам. Кроме того, в рамках п. 2 ст. 10 ГК РФ предлагается "нормативно предусмотреть, что в случае несоблюдения правил о недопущении злоупотребления правом другое лицо (потерпевший) имеет право на возмещение причиненных ему убытков", а также предлагается указать на недопустимость злоупотребления при осуществлении обязанностей (п.п. 2.1- 2.3 § 2).

На наш взгляд, исходя из сущности ст. 10 ГК, из ее недостатков, а также из практических отношений, связанных с злоупотреблением в правоприменительной деятельности судов, необходимо дополнительно сконцентрировать внимание на следующих положениях: а) злоупотребление правом является нестандартным гражданским правонарушением, т.е. противоправным действием (а равно и бездействием); б) противоправность этого правонарушения связана с использованием в условиях правовой неопределенности субъектного гражданского права, а в качестве лишь внешне законного средства злоупотребления - непосредственно субъективного гражданского права; в) использование средств гражданского права предполагает наличие лицемерного, недобросовестного, но четкого намерения, характеризующего прямой умысел в деянии, направленный не столько на причинение вреда другим лицам, сколько на реализацию своих корыстных незаконных интересов.

Отсюда будущая норма о запрете на злоупотребление правом должна: а) проводить принцип юридического равенства в гражданском праве; б) не идентифицировать непосредственно субъективное гражданское право в качестве средства злоупотребления; в) не давать дефиниций; г) охватывать своим смыслом права и обязанности, действие и бездействие любых лиц (и истца, и ответчика); д) предусматривать, как по инициативе сторон, так и по инициативе суда временное ограничение охраны гражданского права и при этом взаимодействовать с другими санкциями гражданского права.

С учетом приведенных положений и опыта правоприменения норм о запрете на злоупотребление правом предлагается новая формулировка ст. 10 ГК РФ.

Статья 10. Принцип добросовестного осуществления прав и исполнения

1. Ничто, включая юридический формализм и недостатки закона, не может служить основанием для недобросовестного использования прав и обязанностей. Злоупотребление правом недопустимо.

2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных в пункте 1 настоящей статьи, суд может ограничить защиту прав недобросовестной стороны вплоть до полного отказа в защите.

3. Квалификация судом поведения лица в качестве злоупотребления правом (обязанностями) может служить самостоятельным основанием для применения способов защиты, предусмотренных статьей 12 настоящего Кодекса.

Библиографический список:

1. Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости зло употребления субъективными правами // Государство и право. 2002. N 7.

2. Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. М., 2002.

3. Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000.

4. Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002.

5. Куликова Л.А. Закон или судейское усмотрение // Юридический мир. 2000. N 12.

6. Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2007.

7. Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. М., 2001.

8. Тархов В.А. Гражданское право. Курс. Общая часть. Уфа: Уфимский юридический институт МВД, 1998.

А.В. Волков,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры гражданского права и процесса

Волжского гуманитарного института

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 5, май 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. С. 18.

*(2) Принцип недопустимости злоупотребления субъективными правами, пишет Г.А. Гаджиев, является общим принципом права, выраженным в форме конституционного принципа (закрепленного в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц) (см.: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. М., 2002. С. 105). Примечательно, что Г.А. Гаджиев к конституционным принципам относит не только запрет на злоупотребление правом, но и принцип добросовестности (см. подробнее: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. N 7. С. 54-62).

*(3) В гражданско-правовой науке есть мнения о том, что при бездействии лица (т.е. в случае отказа от осуществления права) "нет возможности причинить вред посредством права, то есть невозможно злоупотребление" (см.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 10).

*(4) См., например: Тархов В.А. Гражданское право. Курс. Общая часть. Уфа: Уфимский юридический институт МВД, 1998. С. 107.

*(5) Такое явление, как злоупотребление правом, - пишет профессор В.Н. Протасов, - именуется таковым в силу того, что вред (зло) наносится окружающим специфическим образом, а именно через осуществление субъективного юридического права. Создается такая ситуация, когда предоставленное законом право используется субъектом как средство причинения вреда. Уже одно го этого достаточно, чтобы оценить некое явление как злоупотребление правом (см.: Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. М., 2001. С. 241).

*(6) Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 32.

*(7) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127.

*(8) Л.А. Куликова, напротив отмечает, с одной стороны, единственность санкции за злоупотребление, а с другой стороны, называет формы отказа в защите, такие как отказ в конкретной форме защиты права при сохранении самого права, в защите отдельного правомочия, лишение субъективного права (см.: Куликова Л.А. Закон или судейское усмотрение // Юридический мир. 2000. N 12. С. 50-51).