Собрать всё (А. Васяев, "Новая адвокатская газета", N 13, июль 2010 г.)

Собрать всё

УПК РФ предоставляет возможность защитнику собирать все без исключения доказательства, предусмотренные ч. 2 ст. 74.

Адвокаты-защитники должны активнее использовать возможности, предоставляемые им статьей 86 УПК РФ, которая выделяет собирание доказательств не только дознавателем, следователем, прокурором и судом, но и защитником.

Сведения, собираемые защитником, отличаются по форме от доказательств, собранных следователем, дознавателем, прокурором, поскольку собираются без соблюдения процессуальной формы. Но все же они являются доказательствами в той связи, что могут являться сведениями, на основе которых устанавливаются обстоятельства, подлежащие доказыванию. В судебной практике собранные защитником сведения если и трансформируются в доказательства, то по процедуре, установленной ч. 2 ст. 86 УПК РФ, т.е. путем приобщения их к материалам уголовного дела, где решение вопроса о трансформации данных сведений в ранг доказательств решает следователь, дознаватель, суд.

Активная позиция защитника

УПК РФ предоставляет возможность защитнику собирать все без исключения доказательства, предусмотренные ч. 2 ст. 74. Но собирание доказательств не является бортничеством - это многосложный процесс по формированию доказательств согласно свойствам допустимости, относимости, достоверности.

Закостенелая адвокатская практика, когда от защитника не требуется активности, на него не возлагаются обязанности по собиранию доказательств, не требуется ведения материалов адвокатского дела в связи с этим, формирует леность в деятельности адвоката.

Мнение о том, что собранные по делу доказательства защитник не сможет трансформировать в доказательство, выявляет упрощенный взгляд на данный вопрос.

Вовремя представленные доказательства

Практика свидетельствует о том, что следователи, дознаватели отказывают в приобщении собранных защитником доказательств. Однако нет никакой необходимости (с учетом тактики защиты, тяжести вменяемого в вину преступления) вообще представлять какие-либо сведения об активности адвоката по собиранию доказательств в ходе производства предварительного расследования. Мы придерживаемся позиции отказываться давать показания в ходе расследования дела. Данная позиция основана на практике: доказать невиновность обвиняемого (подозреваемого) в ходе предварительного расследования невозможно, изменить меру пресечения также не представляется возможным, да и представлять доказательства для их оценки лицам, которые в этом не заинтересованы, абсурдно.

Процедура судебного следствия с возможностью непосредственного, всестороннего, полного и объективного исследования представленных стороной защиты доказательств в условиях гласного производства является в сравнении с предварительным расследованием большей гарантией в реализации функции защиты.

Использование специальных знаний

Рассмотрим процесс представления доказательств, собранных защитником в ходе судебного следствия при исследовании доказательств, на примере использования специальных знаний.

УПК РФ и Федеральный Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" существенно расширили возможности защиты в области взаимодействия со специалистами. В частности, адвокат в соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ наделен полномочиями привлекать специалиста к участию в содействии в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (п. 1 ч. 1 ст. 53, ст. 58, ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

В соответствии с ч. 7 ст. 53 УПК РФ защитник вправе выписывать и копировать любые материалы из уголовного дела в любом объеме для дачи по ним заключения; с помощью специалиста устанавливать научную обоснованность и достоверность заключений экспертов и иных документов (ч. 3 ст. 53 УПК РФ); при этом согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ специалист дает заключение по исследованному материалу в письменной форме, которое допускается в качестве доказательства (п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

Привлечение специалиста

У стороны защиты возникает ряд проблем при введении специалиста в процесс исследования доказательств по делу. Обычно суд запрещает своим действием (бездействием) вовлекать специалистов в процесс исследования (не вызывается специалист, включенный в список лиц, подлежащих вызову в суд, выносится постановление на заявленное ходатайство стороны защиты об отказе в допросе специалиста ввиду несвоевременности, отсутствия необходимости и др.).

Выявленные случаи отказа судьями в вызове и допросе явившихся специалистов являются незаконными, нарушают права подсудимых на защиту, нормы ст. 58, 251, 270, 271, 282 УПК РФ, право стороны представлять доказательства, к которым относится и заключение (показания) специалиста (ст. 80 УПК РФ).

Оспаривание мнения эксперта

В ходе производства по уголовному делу нами был выявлен следующий алгоритм действий стороны защиты по привлечению специалиста в судебный процесс.

1. Адвокат-защитник формулирует возникшие у него вопросы к специалисту, выражая их в адвокатском запросе, в котором выясняются:

- профессиональные качества специалиста (стаж работы, квалификация, научные достижения, среднее количество вынесенных заключений и др.);

- отсутствие родственной связи с обвиняемым по делу;

- вопросы, постановляемые специалисту, с просьбой при ответе на них тщательно указывать ссылки на учебные публикации, примененные методики и их научное обоснование, научные изыскания по заданному вопросу и др.

2. Адвокат получает развернутое исследование специалиста на все поставленные вопросы в виде заверенного надлежащим образом ответа на адвокатский запрос (наличие печати, номера исходящего документа, подпись, инициалы специалиста с указанием должности и званий, приложением дипломов и сертификатов, подтверждающих компетенцию).

3. Необходимо приобщить к материалам дела адвокатский запрос и полученное на его основании заключение специалиста через канцелярию органа предварительного расследования или суда. Если следователь или суд отказывают в приобщении к материалам дела заключения специалиста, например, на том основании, что в деле уже имеются по обсужденным вопросам заключения эксперта, то в этом случае представляется, что правоприменитель дает оценку еще не исследованному доказательству, нарушая тем самым положение ч. 2 ст. 17 УПК РФ, согласно которой никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, во-первых; во-вторых, участник, ходатайствующий о приобщении заключения специалиста к материалам уголовного дела, вправе требовать, чтобы постановление об отказе в его приобщении было на основании ч. 4 ст. 7 УПК РФ законно, обоснованно и мотивированно.

4. Адвокат-защитник в порядке ч. 4 ст. 271 УПК РФ обеспечивает явку специалиста на судебное следствие, поскольку довольно часто суды не вызывают специалиста, включенного стороной защиты в список лиц, подлежащих вызову в суд.

5. При изложении порядка исследования доказательств в соответствии со ст. 274 УПК РФ сторона защиты заявляет о необходимости допроса явившегося в суд специалиста.

6. Сторона защиты производит допрос специалиста, в ходе которого выясняет стаж общей работы, компетентность и другие профессиональные качества (с предъявлением для исследования суду и стороне обвинения дипломов, сертификатов и другой подтверждающей компетенцию специалиста документации), интересующие вопросы, входящие в компетенцию специалиста. При этом во всех изученных нами случаях специалист после его допроса остается в зале судебного заседания. После этого допрашивается вызванный ранее эксперт, проводивший экспертизу, или исследуется экспертное заключение, имеющееся в материалах уголовного дела.

7. При возникновении вопросов к допрашиваемому эксперту или исследуемому заключению эксперта адвокат-защитник ходатайствует в порядке п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ о необходимости заявления вопросов к эксперту, в том числе и специалистом, или допроса специалиста вновь по возникшим вопросам. При этом следует констатировать, что в выявленных нами случаях подготовленное заключение специалиста приводило к назначению повторной экспертизы с передачей материалов иному эксперту, с учетом выясненных с помощью специалиста в ходе судебного следствия обстоятельств.

Приведенный нами способ введения специалиста в ход судебного следствия для обоснования недостоверности заключения эксперта успешно используется нами в производстве по каждому делу, где встает вопрос об оспаривании мнения эксперта, поскольку известно, что каждый эксперт при производстве экспертизы так или иначе подвергается незаконному убеждению со стороны следователя в вынесении именно такого заключения, которое выгодно стороне обвинения.

Выявленный алгоритм представления доказательств, собранных стороной защиты, применим и к иным видам доказательств.

А. Васяев,

адвокат АП г. Москвы,

к.ю.н.

"Новая адвокатская газета", N 13, июль 2010 г.