Объективная дифференциация в трудовых отношениях с участием иностранных граждан в США (Ю. Гефтер, "Вопросы трудового права", N 6, июнь 2010 г.)

Объективная дифференциация в трудовых отношениях с участием иностранных граждан в США

Трудоправовое положение иностранных граждан всегда имеет определенные отличия от трудоправового положения граждан государства. Данные отличия проистекают из необходимости для каждого государства обеспечить приоритетное трудоустройство своих граждан и защищать иные свои интересы.

Данные отличия в трудоправовом положении различных категорий работников получили название дифференциации в трудовых правоотношениях.

В настоящее время проблемы единства и дифференциации в трудовых правоотношениях изучаются многими российскими учеными, однако, лишь немногие авторы уделяют внимание основаниям дифференциации трудовых отношений с участием иностранных граждан. Например, Г.С. Скачкова относит гражданство лица к одному из оснований объективной дифференциации*(1) (объективная дифференциация - это определенное различие, основанное не на личных качествах работника (пол, возраст), а на объективных причинах, отражающих, например, характер его деятельности - тяжелые условия труда). Еще меньше внимания уделяется вопросам дифференциации в трудовых отношениях с участием иностранных граждан за рубежом.

Настоящая статья посвящена вопросам объективной дифференциации в трудовых отношениях с участием иностранных граждан в США.

Следует отметить, что факт наличия иностранного гражданства у работника является в США основанием объективной дифференциации в трудовых отношениях. Вместе с тем, законодательство США настолько дифференцировано в данном вопросе, что даже в рамках разделения по объективному основанию можно выделить основания объективной дифференциации в трудовых отношениях с участием иностранных граждан в США.

Некоторыми учеными уже предпринимались попытки классифицировать иностранных граждан, находящихся на территории США, применительно к законодательству США.

Так, известный российский ученый, специалист по сравнительному правоведению В.М. Шумилов подразделяет иностранных граждан в зависимости от их правового статуса в США на три категории:

"лица, которым разрешено временное пребывание в США (не иммигранты);

постоянные жители США (легальные иммигранты);

нелегальные иммигранты"*(2).

Предложенная В.М. Шумиловым категоризация иностранных граждан в США в целом отражает группы иностранных граждан, которые могут находиться на территории США. Однако такое подразделение представляется несколько упрощенным, поскольку иностранные граждане в США могут относиться и к категории "иммигрантов", и к категории "не иммигрантов", иметь статус постоянно проживающих и т.д., но, вместе с тем, существуют и иные основания подразделения иностранных граждан в США, которые влияют и на их общее правовое положение, и на их трудоправовой статус.

Классификация иностранных граждан

В ходе проведенного исследования в данной статье выделяются следующие основания объективной дифференциации трудовых отношений с участием иностранных граждан в США:

1) специальный статус, при наличии которого иностранный гражданин может выполнять любую работу у любого работодателя в США, если такая работа не требует наличия гражданства США;

2) род занятий иностранного гражданина в соответствии с визой, имеющейся у данного иностранного гражданина, дающей право на занятие определенного вида деятельностью;

3) страна происхождения иностранного гражданина.

Критерии объективной дифференциации

К первому критерию объективной дифференциации трудоправового положения иностранных граждан в США следует отнести наличие специального статуса, в соответствие с которым иностранный гражданин наделяется правом по своему желанию менять место работы.

В соответствии с Законом "Об иммиграции и гражданстве"*(3) (секция 101 (а) (15)) все иностранные граждане, проживающие в США, подразделяются на:

"иммигрантов", то есть иностранных граждан, которым разрешено постоянное проживание в США;

"специальных иммигрантов" (к которым относятся иностранные граждане и члены их семей, работники религиозных организаций, проходящие военную службу в Вооруженных силах США, работающие на правительственные учреждения США, сотрудники международных организаций и ряд других категорий - секция 101 (а) (27) Закона "Об иммиграции и гражданстве"). Кроме того, к данной категории относятся иностранные граждане - работники и служащие Североатлантического альянса, который более известен в РФ как НАТО. Данная аббревиатура является переводом английской аббревиатуры NATO - the North Atlantic Treaty Organization*(4) (подпункт "L" пункта 27 секции 101 (а) Закона "Об иммиграции и гражданстве");

и "не иммигрантов", которые, как правило, прибывают в США для осуществления определенного вида деятельности в соответствии с визой.

Вместе с тем, согласно параграфу 274а. 12 (а) раздела 8 Свода законов США ряд иностранных граждан, наделенных специальным статусом, вправе по своему желанию выбирать и менять место работы. К таким иностранным гражданам относятся:

1) иностранные граждане, постоянно проживающие в США, они относятся к категории "иммигрантов" в соответствии с терминологией Закона "Об иммиграции и гражданстве". Таким иностранным гражданам в подтверждение их статуса выдается Форма I-551, более известная как "Грин Кард" (Green Card);

2) отдельные категории сельскохозяйственных работников и иных лиц из категории "не иммигрантов", статус которых был приравнен к статусу иностранных граждан, постоянно проживающих в США. Такое изменение статуса производится индивидуально по ходатайству иностранного гражданина, решение принимается Генеральным прокурором США в рамках положений секций 210 и 245 Закона "Об иммиграции и гражданстве";

3) иностранные граждане, допущенные в США в качестве беженцев, или которым статус беженца был предоставлен после въезда в США;

4) иностранные граждане, которым было предоставлено политическое убежище;

5) иностранные граждане, имеющие определенные семейные связи, например, женихи, невесты, супруги, родители, дети, находящиеся на иждивении определенных категорий иностранных граждан, как правило, тех, которым разрешено постоянно проживание в США;

6) граждане ряда территорий, ранее находившихся под управлением США, например, граждане Маршальских островов;

7) иностранные граждане, приказ о депортации которых был отменен, а также иностранные граждане, срок пребывания которых в США был продлен;

8) иностранные граждане, которым предоставлена временная защита в соответствии с секцией 244 Закона "Об иммиграции и гражданстве". Такая защита может предоставляться в случаях, если в государстве гражданства данного иностранного гражданина происходит, например, военный конфликт или стихийное бедствие;

9) иностранные граждане, относящиеся к "не иммигрантам" категорий "S", "T", "U". Указанным категориям иностранных граждан предоставляется возможность жить и работать в США, так как они либо стали жертвой совершенного в отношении них особо тяжкого преступления и готовы сотрудничать со следствием в целях поимки и осуждения преступников, либо обладают важной информацией о какой-либо преступной деятельности в США и готовы предоставлять эту информацию правоохранительным органам США.

Как видно из данной классификации, к иностранным гражданам, имеющим специальный статус, относятся и иностранные граждане, постоянно проживающие в США, то есть относящиеся к категории "иммигрантов", данное обстоятельство не позволяет включить категорию иностранных граждан, "имеющих специальный статус", в общую классификацию, подразделяющую иностранных граждан на иммигрантов, специальных иммигрантов и не иммигрантов.

Вторым критерием объективной дифференциации трудовых отношений с участием иностранных граждан в США является вид деятельности, которым иностранному гражданину разрешено заниматься в США. Он определяется в соответствии с визой, выданной данному иностранному гражданину.

Так, в соответствии с Законом "Об иммиграции и гражданстве" устанавливаются следующие категории виз, обладателям которых разрешено работать в США:

(А) - выдается сотрудникам правительств иностранных государств, работающим в США;

(D) (i) - выдается членам экипажей судов (за исключением рыболовецких судов, чей порт приписки находится в США) и судов воздушного транспорта, временно пребывающих в США;

(D)(ii) - выдается членам экипажей рыболовецких судов;

(E)(i) - выдается иностранным гражданам (их супругам и детям), прибывающим в США по делам торговли в соответствии с международным договором, заключенным между США и государством их гражданства;

(E) (ii) - выдается иностранным гражданам, осуществляющим инвестиционную деятельность в США в соответствии с международным договором США;

(F-1) - выдается иностранным гражданам - студентам очных отделений американских учебных заведений, которым разрешено работать в студенческих городках и проходить практику в соответствии со своей специальностью;

(G) - выдается представителям международных организаций, работающим в США;

(H-1A) - выдается иностранным гражданам, окончившим медицинское учебное заведение, имеющим особые достижения в своей профессии, которые приглашаются общественной некоммерческой организацией или институтом США для осуществления преподавательской деятельности или проведения исследований по своей профессии;

(Н-2А) - выдается иностранным гражданам, прибывающим в США в целях выполнения сельскохозяйственных работ;

(H-1B) - выдается иностранным гражданам, имеющим необходимую квалификацию (как правило, не ниже бакалавра), если у иностранного гражданина нет соответствующей квалификации, то может рассматриваться его опыт работы, при этом три года работы по соответствующей специальности засчитывается за один год обучения, к этой категории также относятся фотомодели;

(H-2B) - выдается иностранным гражданам, имеющим навыки, необходимые работодателям США, при этом наличие специального образования для данной категории иностранных граждан не обязательно (в соответствии с данной визой иностранные граждане могут выполнять различные работы за исключения сельскохозяйственных, для которых выдается Н-2А виза);

(H-3) - выдается иностранным гражданам, желающим пройти стажировки, предоставляемые американскими компаниями, при этом большее значение должно иметь именно обучение в процессе работы, а не работа;

(Н-1С) - выдается иностранным гражданам, въезжающим в США для работы в качестве нянь;

(I) - выдается на основании принципа взаимности иностранным гражданам, являющимся сотрудниками средств массовой информации, а также их супругам и детям;

(J-1) - выдается иностранным гражданам, приезжающим в образовательные учреждения США по обмену, такие иностранные граждане имеют право работать, если выполнение какой-либо работы предусмотрено программой обмена, в которой они участвуют;

(L-1A) - выдается иностранным гражданам (их супругам и детям), которые выполняли управленческие функции в американских юридических лицах (их филиалах или представительствах), находящихся за рубежом, в течение как минимум одного года из предыдущих трех лет, и направляются на работу в США в порядке перевода в иные структурные подразделения таких юридических лиц (их филиалов или представительств);

(L-1B) - выдается иностранным гражданам (их супругам и детям), которые выполняли квалифицированную работу в американских юридических лицах (их филиалах или представительствах), находящихся за рубежом, в течение как минимум одного года из предыдущих трех лет, и направляются на работу в США в порядке перевода в иные структурные подразделения таких юридических лиц (их филиалов или представительств);

(М-1) - выдается студентам, проходящим полный курс обучения в США, в соответствии с программой, подлежащей одобрению Генеральным прокурором США, дает право на трудовую деятельность, если это связано с процессом обучения;

(O-1) - выдается иностранным гражданам, имеющим выдающиеся достижения в сфере науки, искусства, образования, бизнеса, телевидения, спорта на национальном или международном уровне;

(O-2) - выдается иностранным гражданам, обслуживающим держателей визы (О-1), виза (О-3) выдается супругам и детям держателей визы (О-1);

(P) - данная виза разделяется на четыре подгруппы, выдается иностранным гражданам, являющимся международно признанными спортсменами, артистами или иными лицами,

дающими представления, при этом такая виза может быть выдана как одному лицу, так и группе;

(Q) - данная виза выдается иностранным гражданам, работающим по программам обмена в сфере истории и культуры различных стран;

(R-1) - выдается иностранным гражданам, являющимся членами религиозных организаций, которые въезжают в США для работы в религиозных организациях; (R-2) - выдается родственникам, сопровождающим держателей визы (R-1).

Следует подчеркнуть, что в отличие от предыдущей категории иностранным гражданам, указанным в данной категории, разрешено осуществлять трудовую деятельность только у конкретного работодателя.

Таким образом, в работе выделены виды деятельности, которыми могут заниматься иностранные граждане в США в зависимости от их квалификации (профессии, специальности) или рода занятий в соответствии с выдаваемой им визой, что составляет второй критерий объективной дифференциации трудовых и непосредственно связанных с трудовыми отношений с участием иностранных граждан в США.

Кроме того, страна происхождения иностранного гражданина рассматривается в работе в качестве третьего критерия объективной дифференциации трудовых и непосредственно связанных с трудовыми отношений с участием иностранных граждан в США.

Так, в соответствии с Законом "Об иммиграции и гражданстве" для граждан Австралии предусмотрена виза (E) (iii), которая дает возможность австралийским гражданам выполнять квалифицированную работу в США. Виза (E (iii) D) выдается супругам и детям граждан Австралии, которые сопровождают их в США, при этом на супруг(ов) и детей требование об австралийском гражданстве не распространяется.

Кроме того, согласно параграфу 204.10 раздела 8 Свода законов США предусмотрена специальная процедура получения статуса иммигранта и, соответственно, трудоустройства в США для отдельных категорий граждан из стран Балтии и бывших республик СССР. К таким иностранным гражданам относятся любые граждане государств - бывших республик СССР, которые являются учеными или специалистами в сфере атомной энергии, химии, биологии или иной сфере, относящейся к высоким технологиям, которая используется при изготовлении высокотехнологичного оружия массового поражения.

Помимо этого в 1992 г. между США, Канадой и Мексикой было заключено Североамериканское соглашение о свободной торговле (The North American free trade agreement)*(5).

В соответствии с п. 4 параграфа 214.2 раздела 8 Свода законов США и ст.ст. 1601-1608 и приложениями к ним Североамериканского соглашения о свободной торговле определенные категории граждан Канады и Мексики могут въезжать в США для выполнения определенной Североамериканским соглашением работы. В Законе "Об иммиграции и гражданстве" иностранные граждане, въезжающие для работы в США в соответствии с указанным Соглашением, были отнесены к не иммигрантам категории "В". При этом таким гражданам Канады и Мексики выдается специальная виза для въезда в США, а американским работодателям не надо получать специальное разрешение на использование труда иностранных граждан. По данным Департамента внутренних дел США, в 2006 г. в соответствии с Североамериканским соглашением в США были допущены в целях осуществления трудовой деятельности 74 098 специалистов из Канады и Мексики*(6).

В соответствии с указанными правовыми и нормативно-правовыми актами граждане Канады и Мексики могут въезжать в США для занятия коммерческой деятельностью, которая должна обязательно носить международный характер, таким образом, чтобы иностранные граждане не создавали конкуренцию гражданам США на местном рынке труда.

В соответствии с Североамериканским соглашением граждане Канады и Мексики могут выполнять такие виды работ, как, например, проведение научных, статистических и маркетинговых исследований, организация работы и контроль над лицами, занятыми уборкой урожая, перевозка грузов и пассажиров между государствами - участниками Североамериканского соглашения, предоставление услуг по послепродажному ремонту и обслуживанию проданных товаров и др.

Таким образом, представляется возможным выделить три критерия объективной дифференциации трудовых отношений с участием иностранных граждан в США.

Ю. Гефтер,

кандидат юридических наук

"Вопросы трудового права", N 6, июнь 2010 г.

-------------------------------------------------------------

*(1) Скачкова Г.С. Расширение сферы действия трудового права и дифференциации его норм: Монография. М.: МГИУ, 2003. С. 273.

*(2) Шумилов В.М. Правовая система США. Российская академия внешней торговли. М.: ООО Издательско-консалтинговое предприятие "ДеКА", 2003. С. 117.

*(3) The Immigration and Nationality Act of December 24, 1952, Pub. L. N 82-44.

*(4) НАТО было создано в результате заключения Североатлантического договора: The North Atlantic Treaty of April 4, 1949. Washington. (Прим. автора).

*(5) The North American free trade agreement of December 17, 1992, 32 I. L. M. 289 (pts. 1-3); 32 I. L. M. 605 (pts. 4-8).

*(6) http://www.absoluteastronomy.com/topics/Norths_American_Free_Trade_Agreem ent.