Условия формирования судейского усмотрения при применении гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия (М.Ф. Лукьяненко, "Российский юридический журнал", N 5, сентябрь-октябрь 2009 г.)

Условия формирования судейского усмотрения при применении
гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия

Неопределенность оценочных понятий и связанная с этим возможность неоднозначного их толкования и конкретизации при правоприменении вызывает необходимость установления тех критериев, которыми может и должен руководствоваться суд при оценке правильности тех или иных действий лица. Автор анализирует факторы, оказывающие влияние на формирование судейского усмотрения при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями.

Основная роль в определении содержания гражданско-правовых норм с оценочными понятиями и, соответственно, степени должного поведения субъектов отводится суду. Суд оценивает правильность определения содержания оценочного понятия через совершенные субъектом действия. Участникам гражданских правоотношений заранее не известно, когда лицо будет считаться недобросовестным или какой результат частного усмотрения суд может назвать неправильным. Как и во всех случаях судейского усмотрения, лицо узнает о границах своего права не из закона, а из судебного решения*(1). Выяснение наличия в действиях конкретного лица, осуществившего усмотрение, нарушения при определении содержания оценочного понятия как отвечающего принципу разумности, добросовестности и справедливости - прерогатива суда. Только суд может оценить, соответствуют ли действия субъектов цели, заложенной в гражданско-правовой норме с оценочным понятием, и разъяснить, каким должно быть их поведение, чтобы оно соответствовало требованиям гражданско-правовой нормы с оценочным понятием.

Неопределенность оценочных понятий и связанная с этим возможность неоднозначного их толкования и конкретизации при правоприменительном процессе требует установления критериев, которыми может и должен руководствоваться суд при оценке правильности тех или иных действий лица.

Обратим внимание на то, что субъекты гражданских правоотношений, определяя содержание гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, соизмеряют выбранный вариант поведения с действующей в обществе моралью и нравственностью, принципами разумности, добросовестности и справедливости, интересами других участников гражданских правоотношений. Названные факторы оказывают влияние и на формирование судейского усмотрения при оценке поведения лица в процессе реализации нормы с оценочным понятием. Для разрешения возникшего спора суд определяет оптимальность избранного субъектом варианта поведения, руководствуясь принципами права, своим профессиональным правосознанием, общепринятыми на данном этапе конкретно-исторического развития общества моральными установками и представлениями о справедливости. А.Т. Боннер, определяя сущность судебного усмотрения, отмечал, что в соответствующих случаях суду предоставляются полномочия находить оптимальное решение на основании общих положений закона, преследуемых законодателем целей, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и морали*(2). Эти факторы создают условия для формирования усмотрения судьи, что в полной мере отвечает требованиям норм с оценочными понятиями.

Остановимся на принципах гражданского права, применение которых в случае судейского усмотрения имеет особенности.

Термин "разумность" исторически возник в англосаксонской системе права. Согласно английскому праву "разумный человек" (reasonable man) - это обычный гражданин, "человек из автобуса". М.И. Брагинский говорит о "среднем человеке"*(3). Решая вопрос о разумности, В.И. Емельянов также сравнивает оцениваемые действия "с эталонными действиями среднего человека", если действия лица менее полезны или более вредны для указанного в законе лица, чем действия в той же ситуации разумного человека, значит, требование разумности соблюдено не было*(4). Итак, разумность характеризует действие лица опосредованно, через сравнение его поведения с возможным поведением среднего человека в конкретных обстоятельствах. Средний человек - среднестатистический адресат с обычными вариантами поведения, выступающими в качестве эталона. "Этот масштаб может быть выше и ниже в зависимости от той культурной среды, в которой действует установленное для нас гражданское право. Но этот масштаб среднего человека едва ли правильно считать абстрактным человеком, ибо средний человек есть, в сущности, человек большинства данной общественной среды"*(5).

Суд выясняет, каким было действие субъекта и каковы его последствия; как поступил бы в данной ситуации средний человек; сравнивает реальные действия с действиями среднего человека. Если суд приходит к выводу, что они менее отвечают интересам контрагента в гражданском правоотношении, чем действия в такой же ситуации "среднего" человека, то логично заключает, что требование разумности соблюдено не было. Очевидно, что данный критерий в общем виде определяет объективные границы надлежащего или ненадлежащего исполнения обязательства или осуществления права конкретным лицом. Его использование фактически освобождает суд от необходимости искать при оценке поведения лица реальное психическое отношение к результату, т.е. устанавливать вину.

Разумным является поведение не просто среднего, а еще и добросовестного человека. Можно выделить два подхода к определению добросовестности в объективном смысле. Одни авторы (М.И. Брагинский*(6), И.А. Полуяхтов*(7) и др.) предлагают использовать категорию "средний человек", "обычный порядочный и честный человек, участвующий в определенных отношениях", а вторые (В.К. Бабаев*(8), Д.И. Серегин*(9) и пр.) - понятие "правомерное поведение". В.И. Емельянов приходит к выводу, что лицо следует считать добросовестным в том случае, когда оно действует без умысла причинить вред другому лицу, а также не допускает легкомыслия (самонадеянности) и небрежности по отношению к возможному причинению вреда*(10). В результате определение добросовестности совпадает с определением невиновности.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если оно при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсюда следует, что степень заботливости и осмотрительности может быть абстрактной и конкретной. По закону абстрактная степень заботливости и осмотрительности требуется от лица по условиям оборота. Будучи участником имущественного оборота, лицо может и должно приобрести и иметь тот минимум знаний и навыков, которые соответствуют знаниям и навыкам среднего участника оборота. Поскольку установление вины должника осуществляется судом, то предполагается, что суд осведомлен о знаниях и навыках среднего участника гражданского оборота. Конкретная степень заботливости и осмотрительности обусловливается характером соответствующего обязательства. Следовательно, чтобы определить меру заботливости и осмотрительности, которые должен применить субъект в конкретных условиях, необходимо сопоставление в каждом конкретном случае поведения лица с поведением, которое мы берем за образец. Выявление наличия или отсутствия вины производится путем сравнения конкретного поведения лица с образцом поведения - "заботливым хозяином". "Установлено, - писал Г. Дернбург, - что всякий, кто отвечает за вину, должен отвечать и за недостаток заботливости, свойственной хорошему хозяину, а следовательно, и за убытки, причиненные простым упущением"*(11).

"Требуемая в обороте заботливость, - считает Л. Эннекцерус, - это такая степень заботливости, которая считается достаточной в такого рода отношениях разумными, добросовестными из того класса или круга лиц, к которым относится дело; например, в торговых сделках - заботливость дельного купца"*(12). Так, в коммерческом обороте в числе имеющих особое значение факторов прежде всего будут сложившиеся торговые обычаи и обыкновения как общего характера, так и применительно к данной сфере предпринимательской деятельности*(13).

Значит, признавая лицо добросовестным, суд должен определить: совместимы ли действия лица с теми обстоятельствами, в которых они осуществлялись; соблюдены ли лицом требования внимательности, осмотрительности, предъявляемые к участникам гражданских правоотношений; если указанные требования не соблюдены, то насколько. При этом критерием недобросовестности, а следовательно, и неправомерности действий лица при определении содержания оценочного понятия должна быть грубая неосторожность как отсутствие всякой заботливости и осмотрительности, присущей по условиям оборота любому участнику.

Для оценки правильности избранного лицом варианта поведения при применении гражданско-правовой нормы с оценочным понятием суд руководствуется также принципом справедливости. Такой подход заключается в том, что "надо научиться извлекать из каждого закона то, что в нем верно и справедливо. Надо сделать так, чтобы дух владел буквою и чтобы буква не заедала дух. Надо отыскивать в каждом законе скрытую в нем правду и ей отдавать первенство над остальным. В каждом законе надо как бы разбудить заснувшую в нем справедливость"*(14). Справедливость как условие формирования судебного усмотрения заключается в защите прав и охраняемых законом интересов личности в условиях правового равенства участников гражданского оборота.

Иными словами, действующим справедливо суд должен признать лицо, которое оценивает свой поступок с точки зрения должного, отвечающего представлениям об интересах других участников гражданских правоотношений, основанных на признании равенства между субъектами гражданского права и необходимости соответствия между совершенным действием и его последствием. Однако, как утверждал Н.Н. Алексеев, "формулы справедливости, как и математические формулы, могут быть только примерными образцами и правилами конкретных решений"*(15). Этот критерий относителен.

Остановимся на роли судебной практики в выработке представлений о содержании оценочных понятий гражданского права. Ее цель при толковании нормы, содержащей оценочные понятия, - установление логико-семантических пределов содержания оценочных понятий.

"Судебная практика, - писал С.И. Вильнянский, - это сложившиеся при разрешении судами однородных конкретных дел правовые положения, выработанные в результате единообразного и многократного применения норм к отношениям, не урегулированным с исчерпывающей ясностью или неполно урегулированным соответствующим законом"*(16). По мнению С.Н. Братуся и A.Б. Венгерова, судебная практика как итог судебной деятельности есть результат толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты раскрывают и углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют ее в форме определенных положений своеобразного нормативного характера - правоположений*(17). Между тем B.Ю. Соловьев пишет, что трудно согласиться с позицией С.Н. Братуся и А.Б. Венгерова, которая, по сути, сводится к утверждению, что судебная практика - это только судебная деятельность, связанная с выработкой правоположений, и не более того. Вряд ли стоит изымать из судебной практики целый массив, порой весьма значительный, судебных решений, которые состоят в простом применении ясного и четкого закона*(18).

В.М. Жуйков рассматривает судебную практику по гражданским делам как "деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении конкретных гражданских дел и как использование опыта в результате этой деятельности"*(19). О.Н. Коростелкина предлагает различать судебную практику в широком и узком смыслах слова. В широком смысле под ней следует понимать только ту часть деятельности судов, в рамках которой единообразно восполняется, дополняется либо замещается в связи с дефектностью норм регулирование отношений при рассмотрении конкретных дел*(20). В узком же смысле это определенный прием разрешения отдельных категорий дел, в результате которого высшими судебными органами в публично доступной форме формулируются новые общеобязательные правоположения, восполняющие, дополняющие или заменяющие действующие нормы права, в целях неоднократного использования в отношении неопределенного круга субъектов права*(21).

Мы исходим из того, что судебная практика формируется от разрешения конкретного дела, путем анализа и обобщения опыта органов судебной власти на всех уровнях, до подтверждения либо формулирования правоположений на основе всей этой базы высшими судами и включает всю совокупность актов органов судебной власти. Создавая гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями, законодатель устанавливает самые общие рамки, в связи с чем можно утверждать, что судебное усмотрение в этом случае не может не служить источником правотворчества. По справедливому замечанию Е.В. Семьянова, судебное правотворчество инициируется через судебное усмотрение, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм, которое впоследствии может приобрести всеобще обязательный характер*(22).

Анализ формальных и материальных источников судебного усмотрения показывает, что решение суда, основанное на оценочном понятии, нельзя назвать только правоприменительным актом. Происходит развертывание содержания гражданско-правовой нормы, неизбежно сопряженное с формулированием определенных правил, тем самым вырабатываются новые положения, сформировавшиеся в процессе правоприменительной деятельности. Излагаемая в судебном акте позиция суда по вопросу о содержании оценочного понятия наполняет живым смыслом положения закона. Так суды дополняют нормативное регулирование, выводят новое понимание. Разница между судейским толкованием и судейским правотворчеством практически стирается.

Вместе с тем нельзя не отметить, что судейское правотворчество не может носить абсолютный характер и предполагает известные материальные ограничения, которым должно подчиняться судебное усмотрение. Такое правотворчество не имеет самостоятельного характера и осуществляется с целью разрешения конкретных правовых споров. Правотворчество суда ограничено рамками представленного на его рассмотрение дела, суд не может выйти за пределы проблемы, возникшей в конкретной ситуации. Поскольку правотворческая инициатива суда при создании нормы ограничена фактическими обстоятельствами дела, в этом смысле толкование в судебных решениях носит казуальный характер. Принципы, которые формулируются судами при рассмотрении конкретных дел, не фиксируются в позитивном законодательстве.

Поэтому правильнее говорить, что, определяя содержание гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, суд осуществляет конкретизирующее правотворчество, в результате которого вырабатывается положение, являющееся "продолжением нормы права вглубь"*(23). "Норма права в текстуальном выражении находится между так называемым содержательным минимумом и содержательным максимумом, но в любом случае не может достичь "содержательного максимума", поскольку законодатель, несмотря на все свои усилия, не может предусмотреть все типичные жизненные ситуации и все многообразие фактических обстоятельств. Конкретизирующее правотворчество как раз и поднимает норму права до высот "содержательного максимума", в результате чего норма расширяется в объеме, "обрастает" дополнительным содержанием"*(24). Суд на конкретном уровне продолжает то, что было намечено законодателем лишь в общей форме. По словам А.Ф. Черданцева, новизна конкретизирующих норм заключается в большей детальности их содержания и в более узком их объеме*(25). Иными словами, имеет место дальнейшее развитие права судьей.

Конкретизирующее правотворчество суда при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями имеет объективные предпосылки, проистекающие из особенностей таких правовых норм, и является необходимым. Судья не может отказать в рассмотрении дела ввиду неясности содержания оценочного понятия. По справедливому замечанию Г.А. Гаджиева и В.И. Анишиной, правотворчество суда в таких случаях можно расценить как публично необходимое как для защиты конкретных прав, так и для выполнения публичных задач разрешения социальных конфликтов*(26).

На вопрос о том, может ли суд создавать правовые нормы, в течение многих лет в нашей стране давался только отрицательный ответ, так как считалось, что иначе нарушается действующая в государстве система разделения властей. Последовательным проводником идеи об отсутствии у российских судов правотворческих полномочий является В.С. Нерсесянц*(27). С начала 90-х гг. обнаруживается тенденция признания за судебной практикой способности выступать в качестве источника права. Так, по мнению И.В. Решетниковой, концепция судебного прецедента как источника правового регулирования весьма плодотворна. Сфера гражданско-правовых отношений "обречена" быть прецедентной, поскольку "за определенными рамками конкретизации закон рискует превратиться в трудно понимаемый даже специалистами свод казусов"*(28). Особую роль судов подчеркивает В.В. Ярков: "Суды путем прецедентного регулирования способны оказать позитивное воздействие на становление новой правовой системы, выработку единых общих правил поведения в конкретных фактических ситуациях. Складывающаяся судебная практика не только будет выступать в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама должна стать непосредственным источником такого регулирования"*(29). Е.В. Семьянов полагает, что существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании*(30).

Как известно, прецедент в исходном его значении представляет собой выработанное в юридической практике стандартизированное правило понимания и применения определенных норм права, рассматриваемое как образец при решении аналогичных дел в последующем. Именно "судебные прецеденты способны как бы "вторгаться" в саму суть права и правового развития. Они складываются на основе типичных, повторяющихся жизненных ситуаций, требующих правового решения, и потому в них постепенно кристаллизируется это "сугубо правовое", не только его внешние составляющие - твердость, определенность по содержанию, общеобязательность, окончательность и т.д., но и заложенные в них глубокие начала - принципы справедливости, разумности, равновесности, добросовестности"*(31).

Конечно, суд использует гражданско-правовую норму с оценочным понятием в соотношении с реальными обстоятельствами и действиями субъектов конкретного гражданского правоотношения. Судебное решение само по себе разрешает конкретный спор однократно, а судебный акт имеет индивидуализированное содержание. Но понимание оптимальности именно такого пути разрешения спора переносит на последствия свойство неоднократности и используется судами в аналогичных ситуациях как образец при разрешении правовой ситуации. Суд выносит решение о несоблюдении, например, "обычно предъявляемых требований" на основании своего собственного мнения о том, какие требования считать "обычно предъявляемыми" в конкретной ситуации. При этом судья прослеживает, какое толкование получало данное оценочное понятие в процессе развития в других судебных решениях, формулирует критерии отнесения требований к "обычно предъявляемым", а затем оценивает действия субъекта гражданского правоотношения.

В отношении судебных решений высших судебных инстанций следует, безусловно, признать их прецедентный характер. Такой судебный прецедент приобретает свойство общеобязательности, в связи с чем можно говорить об осуществлении органами судебной власти в данном случае функции правотолкования и правовой конкретизации содержания гражданско-правовой нормы с оценочным понятием в казуально окончательном значении. Правила, сформулированные в судебном решении высшего суда в отношении "разумности", "существенности" или иного оценочного понятия применительно к конкретной ситуации, с одной стороны, обеспечивают определенное поведение субъектов, а с другой - субъекты четко представляют себе весь объем своих прав и обязанностей, вытекающих из установленного для всех регулирования, и могут ориентироваться на последствия своего поведения - соответствующего таким предписаниям или нарушающего их. Возникающие реально казусы, являющиеся предметом разрешения множества различных дел аналогичного характера, таким образом получают одинаковые способы разрешения в неопределенно длительный правоприменительный период в отношении участников таких же отношений.

Касаясь структуры судебного прецедента как источника права, можно выделить две основные позиции по этому поводу. Согласно первой точке зрения прецедент тождествен судебному решению*(32). По второму мнению прецедент состоит из двух структурных элементов: а) правовой позиции судьи, выработанной им по поводу рассмотрения конкретного дела и легшей в основу решения суда по данному делу; б) доводов, обосновывающих необходимость принятия соответствующего решения и тем самым указывающих на важность и убедительность такого решения, которые не являются юридически строго обязательными и традиционно рассматриваются как "попутно сказанные" в обоснование принимаемого решения*(33). Думается, что под силой судебного прецедента следует понимать толкование оценочного понятия применительно к конкретным обстоятельствам данного дела, поэтому относительно исследуемых норм судебное решение надлежит использовать касательно трактовки оценочного понятия.

Поскольку способом применения гражданско-правовой нормы является усмотрение, которое заключается в свободно-субъективном выборе поведения путем оценки, основанной на внутреннем убеждении правоприменителя в соответствии со своим правосознанием, исходя из принципов права, норм морали и обстоятельств конкретной правоприменительной ситуации, то судебные решения по таким делам следует рассматривать в качестве прецедента усмотрения. О существовании таких прецедентов среди всего массива прецедентов в российском праве с точки зрения происхождения и роли говорит А.Н. Верещагин*(34). Прецеденты усмотрения тесным образом связаны с самой нормой права, но применяются лишь в случае, если суд рассматривает дело, совпадающее по фактам с тем, при разрешении которого дано толкование.

А.Б. Венгеров наряду с судебным прецедентом предлагал рассматривать так называемый прецедент толкования*(35), который связан с разъяснением и уточнением существующей нормы права. Прецеденты толкования оценочных понятий гражданского права содержатся в постановлениях Конституционного Суда РФ, разъяснениях высших судов, информационных письмах, обзорах, принимаемых высшими судами в целях обеспечения единообразия судебной практики и выступающих дополнительным средством правового воздействия на усмотрение судьи при оценке поведения субъекта в конкретной жизненной ситуации.

Так, в постановлении от 16 мая 2000 г. N 8-П Конституционный Суд РФ указал на недопустимость лишения собственника имущества в связи с изъятием имущества в публичных целях без предоставления разумной компенсации, размер которой должен рассчитываться на основе принципа справедливости. Конституционный Суд сформулировал понятие "разумная, справедливая компенсация" и определил его сущностную характеристику. Выработанные им критерии используются при определенных обстоятельствах и в других случаях, связанных с изъятием имущества у собственника в публичных целях.

В научной литературе отношение к таким актам Конституционного Суда неоднозначно, поскольку ряд ученых полагают, что деятельность Конституционного Суда РФ не должна быть источником прецедентного права*(36), другие, напротив, признают их в качестве источника права*(37).

В настоящем исследовании мы исходим из того, что правовая позиция - результат истолкования конкретных положений гражданского законодательства - обеспечивает своего рода "конституционную доводку" его норм, уточняет, корректирует смысловое значение нормативного содержания статьи закона. При формировании правовых позиций Конституционный Суд выступает как "позитивный законодатель". Решения Конституционного Суда РФ в полном объеме отвечают требованиям, предъявляемым наукой теории права к источникам права, следовательно, должны быть такими, они могут и должны использоваться всеми правоприменителями при разрешении конкретных дел.

Разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ справедливо определяются А.В. Теребковым как высшая судебно-правовая конкретизация в связи с пониманием конкретизации как способа разъяснений и преодоления неопределенности, а также того, что она дается высшим судебным органом*(38). Как обоснованно отмечается в литературе, толкование в этом случае дается на основе широкого изучения и обобщения юридической практики, излагается с учетом положений научной доктрины и поэтому является более "авторитетным" в этом отношении, чем казуальное*(39). Так, в постановлении Пленумов высших судебных инстанций от 9 декабря 1999 г. N 90/14 выработано правило, согласно которому определен примерный перечень существенных нарушений закона или иных правовых актов, влекущих утрату юридической силы решения общего собрания участников общества.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 сентября 2008 г. N 6132/08 даются критерии добросовестности применительно к конкретной ситуации. Президиум указал, что приобретение имущества по цене, значительно ниже рыночной, т.е. явно несоразмерной действительной стоимости имущества, свидетельствует о недобросовестности приобретателя. Предложенная цена покупки должна была вызвать сомнения в отношении права продавца на его отчуждение. Однако общество не проявило должной осмотрительности и не провело дополнительной проверки юридической судьбы недвижимого имущества.

Следует заметить, что в понимании сущности постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ нет единства взглядов. Наряду с учеными, которые придерживаются мнения о нормативном характере положений, содержащихся в разъяснениях Пленумов*(40), имеются и противники такого подхода*(41). При этом Г.В. Дроздов справедливо замечает, что в настоящее время большинство ученых не отрицают нормативного характера руководящих разъяснений, исходящих от верховных судов, поскольку официальное толкование закона есть продолжение законотворческой деятельности*(42). С.К. Загайнова считает, что нельзя заставить нижестоящие суды подчиняться таким постановлениям, поскольку в соответствии со ст. 120 Конституции РФ судьи независимы и подчиняются только закону. Обязателен для судьи только закон, а не рекомендации по его применению*(43).

По мнению Я.С. Вольфовской, деятельность компетентных субъектов по уяснению и юридическому разъяснению соответствующих объектов (предметов) и накопленный опыт (социально-правовая память), которые обеспечивают ясность и четкость, максимальную определенность и доступность разнообразных правовых явлений, процессов и состояний, следует отнести к интерпретационной практике*(44).

На наш взгляд, в отношении постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ следует отметить, что их действие в большей степени подобно действию нормативных актов. Применительно к гражданско-правовым нормам с оценочными понятиями разъяснения следует рассматривать как основанный на обобщении и прогнозе судебной практики способ унифицированного преодоления относительной неопределенности содержания нормы с оценочным понятием.

Толкование права в руководящих разъяснениях носит официальный, обязательный (нормативный) характер, разъяснения кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами. Правда, С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров отмечают, что правоположения, выражаемые в процессе конкретизации норм права в судебной правоприменительной деятельности, обладают лишь известной степенью нормативности, т.е. определенной степенью обобщенности и обязательности. Они не имеют всех необходимых структурных элементов нормы права. К числу этих элементов авторы относят отсутствие механизма, обеспечивающего их безусловную реализацию (отсутствует санкция), т.е. нет закрепленного правила, в силу которого несоответствие решения руководящим разъяснениям Пленума высших судов являлось бы безусловным основанием для их отмены.

По этому поводу заметим, что ссылки на толкование в конкретных решениях, как правило, не осуществляются. Формально суд не связан правовой позицией вышестоящего суда, высказанной по аналогичному делу. Однако в условиях действия принципа единообразия судебной практики, если высшие судебные инстанции определили содержание оценочного понятия в той или иной конкретной ситуации, можно ожидать, что судьи не будут отступать от этого образца, иначе велика вероятность изменения или отмены соответствующего акта. Пленумы высших судов выступают не как правоприменяющие субъекты, осуществляющие правосудие, а как управленческий орган с определенными специфическими правотворческими функциями*(45). Поэтому, безусловно, разъяснения высших судебных инстанций предназначены не только для ознакомления с ними судов, но и для использования в качестве руководства при разрешении аналогичных дел. В этом и заключается их юридическая сила. В.В. Демидов пишет, что "разъяснения по вопросам практики применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны: являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговором решений, определений и постановлений"*(46). Таким образом, суд, оценивая поведение участников гражданских правоотношений, перемещается из области неограниченного усмотрения в область усмотрения разрешенного и дозволенного вышестоящими судебными органами.

В обзорах судебной практики воспроизводятся результаты казуального толкования, содержащиеся в отобранных для включения в обзор судебных актах. Совокупность решений по аналогичным спорам позволяет составить модель определения понятия, включив в него наиболее существенные признаки, выявленные судами. Тем самым в обзорах разъясняется содержание оценочного понятия применительно к конкретным фактическим обстоятельствам, установленным судом при рассмотрении конкретных дел. Судебные обзоры выполняют функцию унификации правоприменительной практики. В информационных письмах высших судебных органов содержатся рекомендации по применению гражданско-правовых норм с оценочными понятиями по результатам обзора отдельных вопросов судебной практики. Как указывает М.В. Кучин, цель информационных писем - на примерах судебной практики указать на ошибки, допускаемые судами при разрешении споров, и показать правильный вывод при разрешении подобного спора, который может возникнуть в будущем. Более того, в обзоры включаются дела, правильность решения которых подтверждается. Такого рода информационные письма обладают определенной юридической силой и предназначены не только для ознакомления с ними судов, но и для использования в качестве руководства при разрешении аналогичных дел*(47). Следовательно, информационные письма, на наш взгляд, по существу могут рассматриваться в качестве судебного прецедента, представленного в обобщенной (обзорной) форме.

К этому следует добавить, что содержание нормы в информационных письмах разъясняется путем непосредственного указания предметов, действий или ситуаций, им обозначаемых. Их действие обусловливается тем, что они содержательно только и могли появиться как результат отбора и обобщения правоприменительной практики, максимально приближенной к конкретным обстоятельствам. В связи со сказанным представляется, что для обеспечения единства судебной практики по применению гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, наибольшая роль должна отводиться именно обзорам и информационным письмам, в которых даются примеры разрешения конкретных дел. Оценочным понятиям труднее всего дать определение, поэтому они разъясняются посредством примеров.

Обозначенные аспекты позволяют заключить, что применение гражданско-правовых норм с оценочными понятиями является доказательством значимой роли суда в выработке и создании судебного прецедента как источника права в российской правовой системе. По справедливому замечанию П.С. Шевцова, использование оценочных понятий служит предпосылкой формирования самостоятельной и специфической формы права - судебного права*(48). С опорой на закон, используя механизмы толкования, постигая "правовую суть" данной жизненной ситуации, суд может восполнить то, что оказалось не по силам закону. Восполнительный характер имеет деятельность суда и тогда, когда при решении той или иной жизненной ситуации суд конкретизирует положения закона при общем, неопределенном характере этих положений и тем более при наличии оценочных понятий*(49).

Практический интерес представляет вопрос о том, может ли правоприменительный акт, принятый на основе гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, быть отменен вышестоящей инстанцией по тем мотивам, что нижестоящий суд, по его мнению, пришел к неправильному выводу о содержании оценочного понятия.

Признаки и содержание оценочного понятия выступают непосредственным основанием оценки конкретного варианта поведения по отношению к множеству, выраженному оценочным понятием, и вышестоящий суд имеет возможность проверить, по каким признакам конкретное поведение отнесено нижестоящим судом к множеству, заключенному в гражданско-правовой норме с оценочным понятием. Поэтому основания оценки являются объективно проверяемыми. Однако такой контроль имеет свои особенности.

Во-первых, непосредственным объектом контроля со стороны вышестоящей инстанции при принятии актов с применением гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия, теоретически должны быть мотивы, которыми руководствовался суд, определяя оптимальность избранного субъектом поведения в конкретной ситуации. Именно мотивировка считается наиболее ценным структурным элементом правоприменительного акта, в котором выражается логическая и мыслительная деятельность суда по толкованию гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, раскрывается личностное понимание судьями применяемой нормы, указываются критерии, положенные в основу решения о содержании оценочного понятия, оцениваются обстоятельства, в которых действует субъект, и его поведение.

Однако анализ судебных актов показывает, что судьи немногословны при формулировании критериев, которыми они руководствовались, определяя содержание оценочного понятия. Нередко в мотивировочной части судебного акта вообще не указываются какие-либо мотивы принятого решения. Так, уменьшая подлежащую взысканию неустойку по ст. 333 ГК, суд, как правило, ограничивается ссылкой на статью, не обосновывая мотивы ее применения. Представляется, что использование судом гражданско-правовых норм с оценочными понятиями в таком виде абсолютно недопустимо. Р.М. Нигматдинов правильно отмечает, что требование обоснованности и мотивированности решения суда включает и обязанность суда указать те мотивы, по которым суд истолковал и применил оценочную категорию именно так, а не иначе. Отсутствие таких мотивов мешает стороне оценить обоснованность выводов суда относительно содержания оценочного понятия*(50). Для вышестоящего суда отсутствие мотивировки означает объективную невозможность контроля за правильностью принятого решения.

Во-вторых, как уже отмечалось, процесс поиска содержания оценочного понятия не имеет устойчивых критериев. Правильных ответов, а значит, и судебных решений по одному и тому же вопросу в силу размытости границ усмотрения суда при определении содержания оценочного понятия может быть несколько. Поэтому вряд ли "неправильное" по мнению вышестоящей инстанции определение содержания понятия может рассматриваться в качестве правоприменительной ошибки. Специфика мыслительной деятельности при применении таких норм состоит в обращении к субъективным представлениям конкретного правоприменителя. Вышестоящий суд не может отменить судебный акт в той части, в которой при его вынесении применялось судейское усмотрение, только по причине иного судейского усмотрения, так как это не ошибочное применение гражданско-правовой нормы, это различная интерпретация содержания оценочного понятия в конкретных обстоятельствах. По верному замечанию В.В. Лазарева, случаи разрешения дел по усмотрению подлежат контролю скорее с точки зрения целесообразности, а не законности*(51).

Это объясняется тем, что при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями не стоит задача отыскания единственно законного варианта. Суду необходимо установить фактические обстоятельства дела, дать им юридическую оценку с точки зрения целей, преследуемых в конкретном случае законодателем, и определить оптимальность избранного субъектом варианта поведения в каждой ситуации. Вышестоящий суд приходит к выводу о нецелесообразности усмотрения суда в решении данных вопросов, если указанную в гражданско-правовой норме с оценочным понятием цель рациональнее достичь путем использования иного варианта поведения.

М.Ф. Лукьяненко,

кандидат юридических наук, доцент, судья

Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа (Тюмень)

"Российский юридический журнал", N 5, сентябрь-октябрь 2009 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в современном гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. М., 2002. Т. 2. С. 372.

*(2) Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Сов. государство и право. 1979. N 6. С. 36.

*(3) Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав // Вестн. Высшего Арбитражного Суда РФ. 1995. N 7. С. 101.

*(4) Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 116.

*(5) Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 60.

*(6) Брагинский М.И. Указ. соч. С. 101.

*(7) Полуяхтов И.А. Гражданский оборот имущественных прав: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 14.

*(8) Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 87.

*(9) Серегин Д.И. Недобросовестная конкуренция как правовая категория: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 95.

*(10) Емельянов В.И. Указ. соч. С. 99.

*(11) Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1904. С. 121.

*(12) Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1948. Т. 1. С. 358.

*(13) Комаров А.С. Регулирование возмещения убытков при нарушении договора в коммерческом обороте стран с развитой рыночной экономикой и международной торговле (состояние и тенденции): автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1994. С. 16.

*(14) Ильин И.А. Путь к очевидности. М., 1993. С. 255.

*(15) Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 122.

*(16) Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 57.

*(17) Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судебной практики. М., 1975. С. 15-17.

*(18) Соловьев В.Ю. Понятие судебной практики // Законодательство и экономика. 2002. N 12. С. 33.

*(19) Жуйков В.М. Предисловие // Роль судебной практики в правоприменительном процессе: Судебная практика по гражданским делам (1993-1996 гг.). М., 1997. С. 5.

*(20) Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права. М., 2005. С. 11.

*(21) Там же. С. 118.

*(22) Семьянов Е.В. Судебное правотворчество (вопросы общей теории права): дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8.

*(23) Безина А., Лазарев В. Конкретизация права в судебной практике // Сов. юстиция. 1968. N 2. С. 7.

*(24) Попов О.В. Теоретико-правовые вопросы судебного правотворчества в РФ: дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 56.

*(25) Черданцев А.Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Применение советского права. Свердловск, 1974. Вып. 30. С. 23.

*(26) Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации / под ред. B.В. Ершова. М., 2006. С. 270.

*(27) Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000.

*(28) Решетникова И.В. Судебная реформа в сфере гражданской юрисдикции // Хоз-во и право. 1997. N 3. С. 67.

*(29) Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 173.

*(30) Семьянов Е.В. Указ. соч. С. 9.

*(31) Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 109.

*(32) Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 41-77.

*(33) Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. C. 258.

*(34) Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 167.

*(35) Венгеров А.Б. О прецеденте толкования правовой нормы // Учен. зап. Вып. 6. М., 1966. С. 13.

*(36) Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Рос. юстиция. 1994. N 12. С. 22.

*(37) Эбзеев Б.С. Толкование Конституции Конституционным Судом РФ: теоретические и практические проблемы // Государство и право. 1998. N 5. С. 5-12.

*(38) Теребков А.В. Юридическая и логическая природа разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7.

*(39) Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989. С. 106.

*(40) Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С. 139-140; Братусь С.Н. Юридическая природа судебной практики в СССР // Сов. государство и право. 1975. N 6. С. 20; Подольская Н.А. Проблемы применимости судебного прецедента как источника права в правовой системе России // Рос. судья. 2001. N 5. С. 20-21.

*(41) Загайнова С.К. О роли постановлений Пленума Верховного Суда РФ // Проблемы защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Краснодар, 2002. С. 111-113; Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. N 2. С. 57.

*(42) Дроздов Г.В. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Советское государство и право. 1992. N 1. С. 70-71.

*(43) Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 154.

*(44) Вольфовская Я.С. Объекты юридического толкования: проблемы теории и практики: дис. ... канд. юрид. наук. Ярославль, 2007. С. 26.

*(45) Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 13.

*(46) Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ // Бюл. Верховного Суда РФ. 1998. N 3. С. 21.

*(47) Кучин М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // Рос. юрид. журн. 1999. N 4. С. 82-83.

*(48) Шевцов П.С. Право и судебная власть в РФ. М., 2003. С. 307.

*(49) Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. С. 118-119.

*(50) Нигматдинов Р.М. Проблема правовых понятий и оценочных категорий в гражданском процессуальном праве: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 150.

*(51) Лазарев В.В. Указ. соч. С. 146.