Правовое сопровождение опционных программ для топ-менеджмента компаний (Д. Актянов, "Корпоративный юрист", N 3, март 2010 г.)

Правовое сопровождение опционных программ для топ-менеджмента компаний

Большинство российских компаний разрабатывает опционные программы для топ-менеджмента на основе гражданско-правовых договоров с использованием отлагательных условий, в том числе с применением разнообразных офшорных механизмов. В статье рассматриваются возможности внедрения в организацию такой программы на основе российского законодательства.

Внедрение в компанию опционной программы в основном связано с предстоящим IPO или привлечением стратегического партнера. Ведь инвесторам, особенно иностранным, очень важно, чтобы высший менеджмент приобретаемой организации был мотивирован на успешную реализацию стратегии бизнеса и достижение заданных ключевых показателей деятельности. Тем более для западной деловой практики это давно в порядке вещей.

Требуемая мотивация достигается с помощью использования опционных программ, ключевой идеей которых является обеспечение связи вознаграждения топ-менеджеров с динамикой рыночной капитализации компании.

Несмотря на глобальный финансовый кризис, вызвавший многочисленные падения котировок, такие программы тем не менее не теряют своей актуальности, ведь после спада на рынке со временем наступает период роста.

Существует много разновидностей опционных программ, но основные различия между ними заключаются в том, предоставляются ли фактически по ним акции топ-менеджерам или нет. В первом случае руководящие работники становятся миноритарными собственниками компании, приобретая ее акции по заранее определенной цене. Во втором высший менеджмент вместо акций получает премиальные выплаты, размер которых привязывается к динамике курса первых (фантомные опционы), которые в настоящее время являются наиболее популярным среди российских компаний видом долгосрочного вознаграждения руководящих работников.

В то же время фантомные опционы, несмотря на относительную простоту внедрения, имеют один существенный недостаток, который связан с тем, что условия программы, как правило, утверждаются на уровне локального нормативного акта компании. А это означает высокую вероятность его отмены в случае возникновения разногласий между акционерами и топ-менеджерами. Программы же, основанные на передаче акций, сложнее по своей структуре, однако предоставляют больше гарантий руководящим работникам, что существенно повышает их уверенность в выполнении компанией взятых на себя обязательств.

В рамках российского законодательства опционные программы, основанные на реальном наделении акциями высшего менеджмента, могут быть представлены в виде как группы гражданско-правовых договоров с отлагательными условиями, так и специальных эмиссионных ценных бумаг-опционов эмитента. Но последние, несмотря на то что напрямую урегулированы действующим законодательством, практически не применяются компаниями по причине их недостаточной гибкости и сложной процедуры внедрения.

Основные недостатки опционов эмитента

1. Сложная и многоступенчатая процедура выпуска и размещения опционов эмитента, реализуемая в строгом соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и Стандартами эмиссии ценных бумаг, утвержденными приказом ФСФР от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н.

Рисунок 1

/------------------\

|Акционеры компании|

\------------------/    /---

                       |1. Компания выкупает

         |--------------|собственные акции у

         |              |     акционеров

                       \---

/------------------\    /--------------------\

|     Компания     |--|      Оператор      |

\------------------/  | \--------------------/    /---

                      |                          |  3. Оператор

                      |           |               |  заключает с

                ---\  |           |---------------|топ-менеджерами

 2. Компания вносит|  |           |               |   договоры,

 выкупленные акции |--/           |               |предусмотренные

 в уставный капитал|                             |   программой

    оператора      |    /--------------------\    \---

                ---/    |    Топ-менеджер    |

                        \--------------------/

2. Необходимость проводить дополнительную эмиссию акций, так как условия данной программы не предусматривают возможность использования уже выпущенных указанных ценных бумаг компании.

3. Возможная неопределенность в составе круга участников программы при размещении опционов эмитента по закрытой подписке среди конкретных топ-менеджеров. Это связано с тем, что ст. 40 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" позволяет акционерам компании, в том числе миноритариям, в определенных случаях приобретать эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, размещаемые по закрытой подписке.

4. Ограничение в объеме пакета, которым можно наделить топ-менеджеров, так как количество акций, которые передаются по программе, ограничивается 5% названных ценных бумаг этой категории (типа), уже размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов эмитента.

В этой связи большинство российских компаний разрабатывает опционные программы на основе гражданско-правовых договоров с использованием отлагательных условий, в том числе с применением офшорных механизмов и, соответственно, иностранного права.

Перед рассмотрением порядка структурирования опционных программ следует отметить, что они эффективно могут применяться лишь в публичных компаниях, акции которых свободно обращаются на рынке. В то же время не исключено их использование и в развивающихся организациях, которые после окончания кризиса будут проводить первичное размещение своих акций, в том числе в соответствии с условиями венчурного инвестора, который с помощью IPO будет обеспечивать свой "выход" из компании.

Виды договорных опционных программ

На практике основные разновидности обусловлены моментом передачи руководящим работникам права собственности на акции - в начале или в конце программы. В первом случае топ-менеджеры получают право по окончании промежуточного периода купить их по цене, определенной на момент вступления в программу (классический опцион). Во втором - руководящие работники приобретают акции в самом ее начале с ограничением права собственности на них (акции с ограничениями).

Сначала рассмотрим требуемые подготовительные действия для внедрения подобных программ. В связи с тем, что в договорных программах обычно используются уже выпущенные акции компании, возникает необходимость в участии третьей стороны - специально созданного юридического лица либо уже действующей дочерней структуры. На них возлагаются функции оператора программы.

Необходимость последнего обусловлена тем, что компания использует для программы собственные (казначейские) акции, выкупленные у акционеров. В то же время она не имеет права держать названные ценные бумаги у себя на балансе свыше одного года, по истечении этого периода они должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости (ст. 72 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах").

Но срок опционных программ, как правило, превышает годовой период, и обычно каждый их цикл длится в условиях российской специфики в течение двух-трех лет. Кроме того, компания не может аккумулировать более 10% собственных акций, что не позволит ей передать топ-менеджерам более значительный пакет.

Для ликвидации законодательных противоречий и для создания по желанию разработчиков оптимальных условий опционной программы обычно и возникает необходимость в операторе. Как правило, он создается в форме АО или ООО, но на практике также используются варианты и с некоммерческими организациями.

Для того чтобы оператор выполнял свои функции, его необходимо наделить акциями. На практике, чтобы "завести" акции компании на баланс оператора, используют следующие способы.

Способ 1. Компания выкупает собственные акции в строгом соответствии с установленной процедурой и вносит их в уставный капитал оператора. Она также может реализовать ему названные ценные бумаги по цене не ниже рыночной, но первый путь является более логичным с налоговой точки зрения (Рисунок 1) *(1).

Так, в частности, поступила компания ОАО "Аэрофлот", внеся собственные акции в уставный капитал специально созданной для опционной программы дочерней компании*(2).

Способ 2. Компания обеспечивает финансирование оператора, который на полученные средства покупает акции у третьих лиц (Рисунок 2).

Рисунок 2

/------------------\      /---

|Акционеры компании|  /---|1. Компания финансирует оператора

\------------------/  |   \---     /---

        |             |            |2. Оператор за счет полученных

        |-------------/   /--------|ресурсов приобретает акции

                         |        \---

/------------------\      |        /------------------\

|    Компания      |-------------|     Оператор     |

\------------------/               \------------------/

        |-------------\            /---

                     |            |3. Оператор заключает с

/------------------\  \------------|топ-менеджерами договоры,

|  Топ-менеджер    |               |предусмотренные программой

\------------------/               \---

Оно может быть как долговое, так и путем увеличения уставного капитала. На практике используются такие варианты, как заем, безвозмездная внутрихолдинговая передача денежных средств, вексель, увеличение уставного капитала и т.д.

В случае использования способа 2 требуется уделять особое внимание организационно-правовой форме оператора. Например, внесение денежных средств в качестве вклада в имущество возможно, если оператор является ООО, но не предусмотрено в случае, если компания функционирует в форме АО или ЗАО.

При создании оператора и совершении с ним сделок компании нужно обеспечить получение необходимых корпоративных одобрений в случае возникновения заинтересованности. В результате реализации одного из способов он становится юридическим собственником акций и может заключать соответствующие договоры с топ-менеджерами.

При наличии в операторе хотя бы одного незаинтересованного акционера/участника также требуется обеспечить соответствующие корпоративные одобрения данных сделок.

Механизм работы классического опциона и акций с ограничениями

Классический опцион

Программа состоит из трех этапов.

Этап 1. "Заключение договора купли-продажи акций под отлагательными условиями"

Топ-менеджер и оператор заключают договор купли-продажи акций с отлагательными условиями (ст. 157 ГК РФ). При их наступлении второй обязуется продать, а первый - купить акции компании в конце промежуточного периода программы по цене, которая действовала на ее начальном этапе.

Особенность договора состоит в том, что права и обязанности по нему возникают только при наступлении отлагательных условий. В качестве таковых используются достижение заданных показателей результативности, сохранение трудовых отношений на конец срока программы и т.д.

Например, в опционной программе компании "Альфа-капитал" условием реализации опциона является достижение определенного размера активов к конкретному периоду времени*(3).

Этап 2. "Промежуточный период"

На данном этапе отлагательные условия могут как возникнуть, так и нет. Следует учитывать, что топ-менеджеры не являются собственниками акций, ими владеет оператор, соответственно, он и голосует ими, и получает дивиденды.

Этап 3. "Реализация опциона"

В случае наступления отлагательных условий у топ-менеджера возникает право на приобретение акций по начальной цене. Руководящий работник выигрывает только в том случае, если их рыночная стоимость на конец программы превышает начальную цену, зафиксированную в договоре купли-продажи.

Если отлагательные условия не наступили, права и обязанности топ-менеджера и оператора по названному документу не возникают.

В договоре купли-продажи акций целесообразно прописать невозможность отказа от него со стороны оператора. В то же время обычно топ-менеджер имеет право не согласиться исполнять опцион, в случае если цена акций на конец опционной программы будет ниже, чем в ее начале.

Акции с ограничениями

Как и классический опцион, данная программа состоит из трех этапов.

Этап 1. "Передача акций топ-менеджеру с ограничением их собственности"

В отличие от классического опциона, топ-менеджер и оператор заключают между собой сразу несколько договоров:

1) договор купли-продажи акций (с отсрочкой платежа до окончания промежуточного периода);

2) договор обратной купли-продажи акций под отлагательными условиями (в случае если они наступили, например при недостижении показателей результативности, несохранении трудовых отношений на конец промежуточного периода и т.д., топ-менеджер обязуется продать оператору акции);

3) договор залога акций (обеспечивает обязательства топ-менеджеров по оплате акций из договора купли-продажи и по возмещению убытков, вызванных несвоевременной их передачей по договору обратной купли-продажи).

Иногда условия программы предусматривают, что топ-менеджерам предоставляется не отсрочка платежа, а заем от оператора на оплату приобретаемых акций. Соответственно, в этом случае договор залога акций будет обеспечивать обязательства руководящего работника из договоров займа и обратной купли-продажи.

В частности, схема с займом была использована в опционной программе одного известного монополиста*(4).

Этап 2. "Промежуточный период"

На данном этапе могут как возникнуть, так и не возникнуть отлагательные условия, которые приводят в действие права и обязанности топ-менеджера и оператора по договору обратной купли-продажи акций.

В отличие от классического опциона, в рамках данной программы топ-менеджеры являются юридическими собственниками акций, соответственно, они имеют право на получение дивидендов. Право голоса по акциям обычно передается руководящими работниками оператору на основании доверенности.

Этап 3. "Реализация опциона"

Если обязанности топ-менеджера из договора обратной купли-продажи акций не возникли, он получает право оплатить последние оператору по цене, зафиксированной в договоре купли-продажи. Если руководящему работнику предоставлялся заем, тогда, соответственно, он обеспечивает его погашение.

После оплаты акций по начальной цене/возврата займа залог с названных ценных бумаг снимается и топ-менеджер становится их полноправным собственником. Теперь он может продать их и значительно заработать, если имеется положительная разница между ценой на конец программы и их начальной стоимостью.

Иные параметры программы

Стоимость акций

Целесообразно, чтобы акции продавались топ-менеджерам по рыночной цене, действующей на начало программы, что отразит основную идею подобных механизмов - быть фактором повышения существующей курсовой стоимости. При этом желательно, чтобы рыночная цена была объективной, а не заниженной в связи с "медвежьими" настроениями на фондовом рынке или наличием проблем компании с органами власти.

Участники программы

Как правило, состав участников выбирает совет директоров. Обычно перечень кандидатов готовится комитетом по кадрам и вознаграждениям.

Размер пакета акций для топ-менеджеров

На размер пакета влияет, прежде всего, ликвидность акций компании и их текущая рыночная стоимость. Чем она больше, тем меньше пакет. Например, в сырьевых монополиях топ-менеджерам в рамках опционной программы передается, как правило, меньше одного процента. В менее крупных компаниях пакет может быть более существенным.

Обычно при наделении топ-менеджера исходят из его годового вознаграждения. Например, в одной крупной компании стоимость акций, полученных в рамках опционной программы ее председателем правления, составила 200% от его годовой зарплаты*(5).

Механизм безденежного выкупа

Опционные программы обычно предусматривают для топ-менеджера возможность не затрачивать личные средства на выкуп акций. Это происходит благодаря механизму безденежного выкупа, суть которого заключается в том, что руководящий работник продает оператору некоторое количество указанных ценных бумаг по стоимости на конец программы.

Обычно полученной суммы хватает на оплату оставшихся акций по начальной цене. Механизм безденежного выкупа устанавливается с помощью предварительного договора на продажу в будущем топ-менеджером оператору своих акций. Этот инструмент использовался, в частности, в опционной программе одной известной, но уже не существующей компании*(6).

Юридические риски

Основные риски опционных программ связаны с использованием отлагательных условий, таких, к примеру, как достижение показателей и сохранение трудовых отношений на конец программы в классическом опционе.

В соответствии с гражданским законодательством в момент совершения сделки топ-менеджеру и оператору не должно быть известно, наступит или нет в будущем обстоятельство, включенное в сделку в качестве условия (п. 1 ст. 157 ГК РФ). Сложность в том, что так или иначе используемые отлагательные условия косвенно зависят от воли сторон.

Между тем существующая судебная практика довольно противоречива: одни суды полагают, что отлагательные условия не могут зависеть от воли сторон, расширительно толкуя ст. 157 ГК РФ*(7). Другие, наоборот, не видят в них ничего плохого, главное, чтобы участникам сделки не было известно, будет ли совершено действие в будущем или нет*(8).

Кроме того, представляется довольно рискованным обеспечивать залогом обязательства топ-менеджера из договора обратной купли-продажи акций в программе "акций с ограничениями". Это связано с тем, что действующее законодательство требует, чтобы в договоре залога был указан срок исполнения обеспечиваемого обязательства (ст. 339 ГК РФ). Но обязательства из договора обратной купли-продажи возникают только при наступлении отлагательных условий. В этой связи договор залога может быть признан незаключенным.

Наконец, непонятно, как отнесется районный суд к отлагательным условиям и залогу акций, если вторая половина топ-менеджера подаст на раздел совместно нажитого имущества при разводе. Поэтому рекомендуется, чтобы участники программы имели брачные контракты, выводящие получаемые в рамках опционной программы акции из режима совместной собственности.

Налоговые аспекты

Для оператора программы налоговые последствия определяются в соответствии со ст. 280 НК РФ. В отношении программы "акции с ограничениями" целесообразно, чтобы временной промежуток между тем, когда указанное лицо становится собственником акций, и моментом их реализации топ-менеджерам был минимальным.

У последних налоговые последствия будут зависеть от программы.

Классический опцион

В момент заключения договора купли-продажи акций под отлагательными условиями налоговые последствия у руководящего работника не возникают. В конце программы, если конечная цена акции больше, чем начальная, указанная в договоре, у топ-менеджера возникает налогооблагаемая материальная выгода (ст. 212 НК РФ).

При дальнейшей реализации акций сумма материальной выгоды, с которой был уплачен налог, включается в число расходов топ-менеджера, уменьшающих его доходы от продажи ценных бумаг (ст. 214.1 НК РФ).

Акции с ограничениями

Если в договоре купли-продажи акций установлена рыночная цена на момент начала программы, налоговых последствий не возникает. Что касается отсрочки платежа по договору, то в настоящее время это не является налогооблагаемой материальной выгодой.

После выкупа акций в конце программы и их последующей продажи у топ-менеджера возникнет доход в виде разницы между ценой последней и фактически понесенными расходами на приобретение указанных ценных бумаг. При этом расходы должны быть документально подтвержденными (ст. 214.1 НК РФ).

Если акции приобретались за счет полученного займа, в расходы можно включить и проценты по нему. Только следует учитывать, чтобы они не были меньше предельных значений, установленных в НК РФ, иначе возникает материальная выгода, облагаемая НДФЛ (ст. 212 НК РФ).

Д. Актянов,

юрист консалтинговой компании "Тимборн"

"Корпоративный юрист", N 3, март 2010 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Реализация акций оператору требует наличия у последнего необходимых денежных средств для их оплаты и приводит к возникновению налогооблагаемого дохода у продавца. Внесение акций в уставный капитал не влечет налоговых последствий ни у компании, ни у оператора.

*(2) Дагаева А., Дербилова Е. Чтоб не улетали // Ведомости. 2008. N 19 (2041).

*(3) Бараулина А. Партнеры Фридмана // Ведомости. 2008. N 60 (2082).

*(4) Резник И. Нуждаются в поощрении Газпром предлагает опционы и бонусы для менеджеров // Ведомости. 2006. N 74 (1601).

*(5) Резник И. Указ. соч.

*(6) Черницкий О. Чубайс заработает $ 20 млн. //Ведомости. 2007. N 139 (1913).

*(7) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.10.2003 г. по делу N Ф08-3832/03, Постановление ФАС Уральского округа от 26.11.2007 г. по делу N Ф09-8706/07-С4.

*(8) Постановление Президиума ВАС РФ от 22.12.1998 г. N 936/97; Постановление ФАС Московского округа от 18.10.2006 г. по делу N КГ-А41/10103-06.