Корпоративные аспекты инвестирования в Индии (В. Ванин, "Корпоративный юрист", N 3, март 2010 г.)

Корпоративные аспекты инвестирования в Индии

При выходе на индийский рынок необходимо принимать решение о способе появления на нем, сроке пребывания, природе присутствия на нем и, конечно, о выборе индийского партнера. Понимание корпоративных особенностей инвестирования в Индии позволяет идентифицировать и смягчить его возможные риски. Целью настоящей статьи является информационное обеспечение первого шага на пути к этому.

В условиях современной экономической ситуации особое значение приобретает сокращение издержек, поэтому пристальное внимание крупных корпораций привлекает Индия, которая занимает второе место в мире по численности населения, ведет с Китаем конкурентную борьбу за инвесторов, располагает очень дешевым рынком труда с большим количеством англоговорящих, довольно квалифицированных работников. И сейчас присутствие иностранного бизнеса в этой стране только возрастает. Подтверждением глобального интереса к Индии является открытие в 2009 г. в Нью-Дели офиса Лондонского международного арбитражного суда. Между тем корпоративные аспекты иностранных инвестиций имеют здесь свою специфику, до сих пор недостаточно изученную российскими юристами.

Решение инвестора о создании индийского юридического лица для ведения бизнеса в Индии, особенно на начальном этапе выхода на рынок этой страны, требует тщательного анализа, поскольку зачастую он может достичь своих целей не названным способом, а путем установления договорных отношений с индийскими партнерами. Также следует принимать во внимание сложность и оригинальность соответствующего корпоративного права, которое содержит сюрпризы даже для опытных правоведов. Если же инвестор решает, что без регистрации юридического лица в Индии не обойтись, то на первоначальном этапе следует рассмотреть более простые возможности, возникающие при регистрации в данной стране так называемых "офисных лиц" (office entities): бюро по связям (liaison office), проектного офиса (project office) или филиала (branch office). Их создание и функционирование регулируются в основном Правилами управления курсом валют, учреждения филиалов, или офисов, или иных мест бизнеса от 2003 г. (Foreign Exchange Management (Establishment in India of branch or ofce or other place of business).

Если инвестор намеревается установить свое присутствие в Индии с целью исследования местных возможностей, он может создать индийское бюро по связям, получив разрешение Резервного банка этой страны (Reserve Bank of India, далее - РБИ) и зарегистрировав данную организацию надлежащим образом в своем государстве. Она служит каналом коммуникации между ним и потенциальными индийскими клиентами в целях маркетинга инвестора и его возможностей в Индии, для чего: а) представляет инвестора в Индии; б) продвигает его экспорт туда или импорт оттуда; в) улучшает техническое и финансовое сотрудничество между ним и индийскими партнерами. Бюро по связям не может: а) взимать комиссионные или другие виды вознаграждения; б) осуществлять любую торговую или коммерческую деятельность, включая переговоры с потенциальными клиентами; в) получать компенсацию эксплуатационных расходов из других источников, помимо инвестора.

Поскольку само бюро по связям не получает дохода в Индии, оно не обязано платить налог с доходов в указанной стране, однако обязано ежегодно представлять в РБИ заключение аудитора о том, что все расходы покрывались из надлежащих источников, а действия осуществлялись в соответствии с выданным разрешением.

Если инвестор ставит целью заключение договора с индийской компанией для реализации определенного проекта в Индии, не имея в виду долгосрочного присутствия в ней, то целесообразно создать там проектный офис, получив одобрение РБИ. При этом необходимо соблюдать следующие принципы: проект финансируется а) непосредственно инвестором; б) через двустороннее или многостороннее агентство по международному финансированию; в) индийской компанией путем получения срочного кредита, предоставленного общественным финансовым учреждением или банком той же страны, либо одобрения ее властями.

Проектный офис не получает прибыли в Индии и рассматривается как "расширение" инвестора, а не как постоянное деловое представительство (permanent establishment) в названной стране, поэтому он не обязан платить там налог с доходов. При этом требуется ежегодно представлять в РБИ заключение аудитора, подтверждающее статус предпринятого проекта и удостоверяющее, что отчетность указанного офиса была проверена и что все его действия предпринимались в соответствии с разрешением РБИ. После завершения проекта фонды могут быть выведены из Индии с его же разрешения.

Если инвестор намеревается участвовать в производственной, профессиональной или консалтинговой деятельности в Индии либо другим образом осуществить там долгосрочное присутствие, то он может создать индийский филиал, получив разрешение РБИ и зарегистрировав его в соответствии с правилами своей юрисдикции. Индийский филиал среди других "офисных лиц" действует наиболее гибко по отношению к интересам инвестора, поскольку может: а) осуществлять экспорт/импорт определенных товаров; б) оказывать профессиональные или консультационные услуги; в) проводить исследования от имени инвестора; г) развивать техническое и финансовое сотрудничество между последним и индийскими компаниями; д) представлять его как агента по покупке или продаже; е) передавать информационные технологии и программное обеспечение; ж) организовывать оказание технической помощи для продукции инвестора.

Филиал будет рассматриваться в Индии как иностранная корпорация и облагаться соответствующими налогами. Их двойного отчисления можно избежать путем заявления о зачете тех, которые были уплачены за границей, при наличии соответствующего соглашения о неприменении двойного налогообложения между Индией и государством регистрации инвестора. Прибыль после выплаты налогов и фонды могут быть выведены из страны с разрешения РБИ после завершения деятельности филиала.

Осуществлять значительные и долгосрочные бизнес-проекты в Индии нереально без команды местных жителей, обладающих необходимым опытом и знаниями местных традиций. Один из самых быстрых и эффективных способов для обеспечения такого сотрудничества - создание совместного предприятия (далее - СП) с уже существующей индийской фирмой, занимающей необходимые позиции и поддерживающей нужные деловые контакты на соответствующем рынке.

С целью формирования контрактного совместного предприятия (contractual joint venture, далее - КСП) инвестор может заключить прямой контракт с индийским партнером. В этом случае соответствующие договорные отношения обеспечат большую гибкость при создании и управлении КСП, а поскольку присутствие первого не будет рассматриваться как наличие постоянного делового представительства в Индии, распределенная прибыль не будет облагаться налогом на доходы по индийскому налоговому праву. Кроме того, из КСП легче выйти.

Однако прямое создание инвестором КСП подвергает его рискам ответственности за долги и обязательства КСП в Индии, а также предоставляет меньше возможностей для продвижения его торговой марки. Поэтому целесообразнее при формировании КСП заключать контракт со стороны инвестора от имени 100%-ной дочерней компании, зарегистрированной либо в данной стране, либо в офшорной зоне. Во втором случае удобными являются, например, Кипр, Сингапур, а также некоторые другие государства, с которыми у Индии существуют благоприятные договоры о налогообложении. Наибольший интерес в этом отношении представляет Маврикий, имеющий наиболее благоприятный налоговый договор с Индией, освобождающий его компании от большинства индийских налогов. Для подтверждения в этой стране статуса налогового резидента Маврикия достаточно при соблюдении условия отсутствия в ней постоянного делового представительства предъявить маврикийский сертификат налогового резидента (Tax Residency certificate), что подтверждено решением Верховного суда по делу Union of India vs. Azadi Bachao Andolan, к тому же сами маврикийские офшоры полностью освобождены от налогов.

В некоторых случаях соглашение об избежании двойного налогообложения, заключенное государством регистрации инвестора, не позволяет воспользоваться маврикийскими преимуществами. Тогда становится целесообразной регистрация в Индии 100%-ной дочерней компании для создания КСП с индийским партнером. Она может быть создана в виде или частной, или публичной компании с ограниченной ответственностью (соответственно: private limited company, далее - ЧКОО, public limited company, далее - ПКОО), причем юридические требования к ЧКОО менее строгие, чем к ПКОО, поэтому предпочтительнее для инвестора использовать первую из этих возможностей. В соответствии с § 3(1)(iii) Закона о компаниях 1956 г. (Companies Act of 1956, далее - Закон) ЧКОО является компания, у которой: а) оплаченный уставный капитал составляет не менее 100 000 рупий; б) устав содержит положения об ограничении передачи акций; в) количество акционеров от 2 до 50; г) запрещена публичная подписка на акции или долговые обязательства; д) имеется запрет на получение инвестиций из источников, отличных от акционеров, директоров и их родственников.

В соответствии с § 252(2) Закона в ЧКОО должно быть как минимум два директора, а в соответствии с § 13 Закона его наименование непременно включает слово limited для указания на тот факт, что ответственность акционеров ограничена акциями, гарантиями или их комбинацией.

Существует ряд случаев, когда для осуществления капиталовложений в Индии необходимо выполнение специальных условий, например получение предварительного разрешения Управления по содействию иностранным инвестициям (Foreign Investment Promotion Board). Это вложения в сферы, требующие промышленного лицензирования, в финансовые услуги, в часть аграрных отраслей, в сектора с избыточными иностранными инвестициями, а также в случае, когда инвестор уже вкладывал средства в предприятие данной отрасли.

Сам процесс осуществления иностранных инвестиций регулируется в основном Законом управления курсом иностранных валют от 1999 г. (Foreign Exchange Management Act, 1999). Для отдельных секторов экономики существуют специальные корпоративные инвестиционные требования и ограничения, вплоть до полного запрета иностранных инвестиций. Например, для инвестирования более чем в 49% акций предприятия телекоммуникационных услуг требуется предварительное разрешение Управления по содействию иностранным инвестициям, причем они в любом случае не могут превышать 74%. При этом большинство членов совета директоров, включая его председателя, управляющего и исполнительного директоров, обязательно должны быть гражданами Индии, так же как и главные технические специалисты предприятия, что контролируется департаментом телекоммуникаций (Department of Telecommunications). При инвестировании в строительный бизнес существуют другие критерии: допускается 100%-ное капиталовложение без предварительных разрешений, но капитализация предприятия должна быть не менее 10 млн. долларов США, а площадь возводимой постройки не менее 50 000 кв. м либо на площади не менее 10 га.

Для большинства секторов экономики нет ограничений на гражданство директоров компании. Иностранный директор может назначить на время своего отсутствия в Индии номинального индийского директора (alternate director), с правом в любой момент отстранить его и назначить нового. Министерство корпоративных отношений Индии (The Ministry of Company Affairs) предъявляет к директорам требование получить идентификационный номер директора (director identification number, DIN) и цифровую подпись (digital signature). Учредительными документами ЧКОО являются Меморандум, отражающий цели компании, ответственность акционеров, и Устав (memorandum of association, MoA, and articles of association, AoA).

Участие в КСП через находящуюся в полной собственности инвестора ЧКОО позволяет дистанцироваться от долгов, которые могут возникнуть в результате деятельности первого. Поскольку вторая считается внутренней индийской компанией, она пользуется всеми льготами и полной юридической защитой в соответствии с правом Индии. С налоговой точки зрения, до тех пор пока ЧКОО рассматривается как независимый агент (agent of independent status), инвестор будет считаться не имеющим постоянного делового представительства в Индии и поэтому не подпадет под действие индийского налогового права. Торговую марку инвестора через индийскую дочернюю компанию также продвигать будет легче.

Другим видом совместных предприятий в Индии является специальное юридическое лицо (special purpose vehicle, SPV, далее - СЮЛ) либо в форме ЧКОО, либо в форме ПКОО. Одним из основных вопросов, разрешаемых в соглашении акционеров при создании СЮЛ, является соотношение участия партнеров в уставном капитале. Контроль над СЮЛ зависит от доли в уставном капитале, причем 51% обеспечивает повседневный контроль над работой предприятия. Инвестору не рекомендуется соглашаться на условия, при которых он обладает меньшим количеством акций, и в большинстве индийских СЮЛ иностранные держатели обладают не менее чем 51% акций.

Инвестору при подготовке юридических документов следует обратить особое внимание на составление Меморандума о понимании (Memorandum of Understanding, MoU), который обязательно будет предложен индийской стороной и часто ошибочно переводится как Протокол о намерениях, с соответствующим к нему отношением. Между тем уже факт наличия в Меморандуме арбитражной оговорки должен по меньшей мере насторожить инвестора, побудить его считать этот документ определяющим и содержание бизнеса в Индии, и содержание контрактных или учредительных документов. В противном случае он рискует не только потерять деньги, но и получить дорогостоящую и длительную судебную тяжбу. А о том, что индийцы судиться любят и умеют, свидетельствует хотя бы тот факт, что адвокатов в Индии больше, чем во всех странах Евросоюза вместе взятых, хотя их число и меньше, чем в США.

Другими легальными формами иностранного присутствия в Индии являются благотворительный траст (charitable trust), некоммерческая организация (non-profit company), товарищество (partnership), однако в связи с их спецификой они вряд ли представляют интерес для инвестора, поскольку, например, товарищество, согласно Индийскому закону о товариществах от 1932 г. (The Indian Partnership Act), не является юридическим лицом, при этом участники несут по его обязательствам неограниченную ответственность.

Инвестору необходимо иметь в виду определение, данное в Индийском законе о финансах от 2001 г. (Indian Finance Act, 2001), согласно которому предприятия признаются ассоциированными (associated enterprises), если выполнено одно из условий: а) одно предприятие прямо или косвенно участвует в контроле, управлении или капитале другого предприятия; б) акции предприятий находятся под контролем, управлением в собственности одних и тех же лиц; в) установлено соответствие одному из тринадцати пунктов отдельных условий, среди которых существование между двумя предприятиями любых отношений взаимного интереса.

Если предприятия признаются ассоциированными и хотя бы одно из них не является индийским резидентом, то, в соответствии с законом Индии о финансах от 2001 г., доходы от сделок между ними облагаются налогом на основе коммерческой цены (arm's length price), которая определяется одним из следующих методов: а) метод сопоставления цен; б) метод сравнения с ценой перепродажи; в) метод сложения издержек и фиксированной прибыли; г) метод расщепления прибыли, д) любой иной метод, который может быть предписан Центральным управлением прямых налогов (Central Board of Direct Taxes). При этом в Индии действует презумпция виновности налогоплательщика и налогоплательщик несет бремя доказывания правильности цен, указанных в контрактах.

В. Ванин,

магистр права Манчестерского университета,

член Коллегии адвокатов штата Нью-Йорк

"Корпоративный юрист", N 3, март 2010 г.