Плата за публичное исполнение фонограмм в гостинице (Е.В. Шоломова, "Туристические и гостиничные услуги: бухгалтерский учет и налогообложение", N 4, июль-август 2010 г.)

Плата за публичное исполнение фонограмм в гостинице

В прошлом номере журнала мы рассказали о том, в каких случаях организация гостиничного хозяйства осуществляет использование объектов авторского права - музыкальных произведений и должна перечислять соответствующие платежи право обладателям или представляющим их интересы организациям по управлению правами на коллективной основе (ОКУП)*(1). Как и обещали, в этот раз речь пойдет об объектах смежного права - фонограммах.

Смежные права на фонограммы

К результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), относятся, в частности, фонограммы (пп. 5 п. 1 ст. 1225 ГК РФ). Фонограммы являются объектами смежных прав. Их определение приведено в пп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ: это любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ под публичным исполнением фонограммы понимается любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Примечание. Если сравнить это определение с определением публичного исполнения музыкального произведения, то станет очевидно, что публичного исполнения фонограммы не может быть при живом исполнении песен. То есть если музыкальное произведение исполняется вживую, выплачивается только вознаграждение за публичное использование музыкального произведения, плата за публичное исполнение фонограмм перечисляться в таком случае не должна. Иными словами, живое публичное исполнение произведений осуществляется без выплаты вознаграждения в пользу правообладателей смежных прав. А вот публичное исполнение фонограмм становится невозможным при отсутствии договора, разрешающего использование объектов авторского права - музыкальных произведений. На данный факт указано в Решении Арбитражного суда Саратовской области от 18.03.2009 N А57-22499/2008 (оставлено без изменения Постановлением ФАС ПО от 13.08.2009 N Ф06-7417/2009).

Исключительное право на фонограмму принадлежит изготовителю. Кроме того, в ней зафиксировано некое исполнение, исключительное право на которое принадлежит исполнителю.

Если для того, чтобы правомерно использовать объекты авторских прав - музыкальные произведения, необходимо прежде заключить лицензионный договор с ОКУП или непосредственно с правообладателями, то получения разрешения (лицензии) для публичного исполнения фонограмм не требуется. Согласно п. 1 ст. 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Сбор с пользователей указанного вознаграждения и его распределение осуществляются ОКУП, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности. На данный момент госаккредитация в таких сферах коллективного управления, как "осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях" (пп. 5 п. 1 ст. 1244 ГК РФ), и "осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях" (пп. 6 п. 1 ст. 1244 ГК РФ), получена Всероссийской организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) (приказы Росохранкультуры N 136, 137 от 06.08.2009). С момента получения ВОИС государственной аккредитации другие ОКУП, осуществляющие управление смежными правами, полномочий по осуществлению сбора и распределения вознаграждения за использование объектов смежных прав не имеют*(2). Вместе с тем необходимо отметить, что государственная аккредитация в перечисленных выше сферах коллективного управления имеет ограниченный срок действия: для организации, аккредитуемой впервые, она предоставлена ВОИС сроком на пять лет*(3).

Исполнение фонограммы в гостиничных номерах

Под техническими средствами, с помощью которых осуществляется публичное исполнение фонограмм, подразумеваются технические устройства, с помощью которых фонограммы, опубликованные в коммерческих целях, становятся доступными для их восприятия публикой, в том числе телевизор, радиоприемник, компьютер, музыкальный центр, караоке-система, музыкальный автомат и иная звуковоспроизводящая аппаратура.

В прошлом номере журнала мы уже рассказывали о требованиях РАО производить отчисления авторских за публичное исполнение музыкальных произведений с помощью радио- и телевидения в гостиничных номерах*(4) и обосновали свое несогласие с позицией РАО. Наряду с РАО ВОИС требует с гостиниц аналогичных выплат за публичное исполнение фонограмм в номерном фонде, причем речь идет о весьма значительных суммах. Требования ВОИС имеют ту же подоплеку и те же обоснования, что и требования РАО, поэтому не будем повторяться, отметим лишь несколько моментов в позиции ВОИС.

ВОИС придерживается позиции (которую в том числе разъясняет на своем официальном сайте www.rosvois.ru в разделе "Вопрос-ответ"), что предоставление в гостиницах теле- и радиоприемников лицам, проживающим в номерах гостиницы (потребителям), независимо от того, входит ли предоставление приемников в стоимость номера или осуществляется за отдельную плату, следует рассматривать как осуществление лицами, предоставляющими гостиничные услуги, публичного исполнения объектов авторского права (музыкальных произведений) и смежных прав (фонограмм и зафиксированных в них исполнений). По мнению ВОИС, это объясняется тем, что договор оказания гостиничных услуг прямо отнесен к публичным договорам (п. 1 ст. 426 ГК РФ), то есть организация гостиничного хозяйства обязана заключить такой договор с каждым, кто к ней обратится. Отказ от заключения публичного договора при возможности оказания потребителю услуг не допускается (п. 3 ст. 426 ГК РФ). Иными словами, при наличии свободных номеров номера в гостинице должны быть предоставлены владельцем гостиницы любому лицу, которое к нему обратится. На основании этого ВОИС делает вывод: номера в гостинице следует отнести к местам, открытым для свободного посещения, независимо от количества мест в ней. ВОИС поясняет: позиция о том, что гостиницы не относятся к местам, открытым для свободного посещения, а являются жилищем (основана на положениях Постановления Пленума ВС СССР от 05.09.1986 N 11 "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности"), не может быть поддержана, поскольку данное постановление, согласно которому комната в гостинице является жилищем - помещением предназначенным для временного проживания людей, может применяться только для квалификации признака преступления против личной собственности - проникновения в жилище.

Примечательно, что в многочисленных разъяснениях ВОИС, приведенных на сайте этой организации, о необходимости производить выплаты за публичное исполнение в номерном фонде очень подробно обосновано мнение о том, что публичное исполнение фонограмм не может осуществлять пользователь, который включает телевизор или радиоприемник, поскольку лицом, осуществляющим публичное исполнение произведений, и значит, по аналогии фонограмм, является лицо, организующее публичное исполнение, то есть лицо, берущее на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия (п. 32 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009). Но ведь согласитесь, с этим утверждением никто не спорит. ВОИС словно забывает, что главный вопрос состоит в ином: является ли именно гостиничный номер (а не холл, ресторан или, к примеру, спортзал) местом, открытым для свободного посещения, или местом, где может присутствовать значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи? На наш взгляд, совершенно очевидно, что не является. Почему мы уже объяснили в прошлом номере журнала. Подпункт 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ подразумевает исполнение конкретной фонограммы, притом в конкретный момент времени, поэтому не могут быть приняты в качестве аргументов о "значительном числе лиц", проживающих в гостиничном номере, доводы о непрерывной смене постояльцев.

Цена вопроса

Внутренним приказом ВОИС утверждено положение о ставках вознаграждения за публичное исполнение фонограмм. Заметим, что на данный момент они равны ставкам платы за публичное исполнение музыкальных произведений, установленным РАО.

Для пользователей, осуществляющих публичное исполнение фонограмм в гостиницах, мотелях, кемпингах санаторно-курортных комплексах, пансионатах, домах, базах и лагерях отдыха, в оздоровительных и спортивных лагерях, предусмотрены следующие ставки вознаграждения.

Публичное исполнение фонограмм	Ежемесячный платеж
1. На территориях помещений общего пользования (холлы, салоны отдыха, телесалоны, проходы и межэтажные площадки, лифты и т.п.)	1 руб. за каждые 10 кв. м, но не менее 500 руб. в месяц
2. Централизованное публичное исполнение с помощью технических средств на территории плательщика	1 руб. за каждые 10 кв. м озвучиваемой площади в месяц
3. Публичное исполнение в номерах:
- до 100 номеров;	2 000 руб.
- более 100 номеров	2 000 руб. + 20 руб. за каждый дополнительный номер в месяц
Дополнительные платежи
1. В расположенных на территории плательщика предприятиях общественного питания, культурно-развлекательных заведениях, казино и (или) предприятиях сферы услуг, а также в парках, аквапарках, пляжах и т.п.	Применяются ставки, указанные в соответствующих приложениях положения ВОИС о ставках вознаграждения за публичное исполнение фонограмм
2. На танцевальных площадках и в танцевальных залах при платном входе	5% от дохода (выручки) от продажи билетов
3. На аттракционах с взиманием платы за их использование	2 000 руб. за один аттракцион
4. При использовании музыкальных автоматов и систем караоке с взиманием платы за их использование	1 000 руб. за каждый музыкальный автомат, систему караоке

Остановимся на некоторых особенностях исчисления платы. Как видим, ставки платы установлены в виде фиксированных платежей либо в виде процентных отчислений от дохода (выручки) от продажи билетов. То есть размер вознаграждения не зависит от того, песни каких исполнителей и сколько раз прозвучали. Тем не менее гостинице, осуществляющей публичное исполнение фонограмм, вменяется в обязанность представлять в ВОИС отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. (п. 4 ст. 1326 ГК РФ). Конкретный перечень таких сведений закрепляется в договоре с ВОИС (п. 4 Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 988). Сведения о прозвучавших фонограммах нужны ВОИС для того, чтобы распределить вознаграждение. Вознаграждение исполнителям и изготовителям фонограмм распределяется между правообладателями в следующей пропорции: 50% - исполнителям, 50% - изготовителям фонограмм. Распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм. Таковы требования п. 3 ст. 1326 ГК РФ.

На заметку. Возвращаясь к вопросу о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм в номерном фонде, зададимся вопросом: как собирается ВОИС распределять вознаграждение за публичное исполнение в номерах между исполнителями и изготовителями фонограмм, не имея отчетов об использовании фонограмм? Ясно, что у гостиницы нет возможности предоставить такие данные, поскольку отследить, включал ли постоялец телевизор и радио, что именно он смотрел и слушал, невозможно, если только не установить в его номере камеру видеонаблюдения.

Следует отметить, что в приведенной выше таблице ставок вознаграждения для организаций гостиничного бизнеса дан не исчерпывающий перечень случаев публичного исполнения фонограмм на принадлежащих им территориях. Если на территории гостиницы находится ресторан, бар и т.д., то для расчета вознаграждения ей придется дополнительно применять ставки платы, установленные отдельным приложением к положению ВОИС о ставках вознаграждения для предприятий общественного питания, если же на территории гостиницы работает аквапарк, роллердром или, например, фитнес-клуб, то ей также придется пользоваться ставками вознаграждения, установленными положением для спортивных и спортивно-оздоровительных заведений, клубов, центров и т.д. То есть общая сумма вознаграждения, перечисляемая гостиницей в ВОИС, будет складываться из платы по каждому такому объекту с учетом различных корректирующих коэффициентов (сезонного, регионального, сетевого и стимулирующего), предусмотренных положением ВОИС о ставках вознаграждения.

В случае публичного исполнения фонограмм с использованием музыкальных автоматов и систем караоке вознаграждение выплачивает владелец (арендатор) указанных технических средств как лицо, организующее публичное исполнение фонограмм. Иными словами, если на территории (в помещении) гостиницы установлен музыкальный автомат или система караоке, которая принадлежит или арендуется другим лицом, то именно это лицо должно производить выплаты ВОИС за публичное использование фонограмм с помощью данных технических средств.

Нужно ли платить за публичное исполнения сообщения радио- или телепередачи?

Согласно пп. 6 п. 1 ст. 1225 ГК РФ к результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана, относятся сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач (организации эфирного или кабельного вещания). На сообщения в эфир у вещательных организаций возникает исключительное смежное право использовать данные сообщения любыми законными способами. Вещательные организации могут распоряжаться своим исключительным правом, в том числе отчуждать его по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставлять другому лицу право использования сообщения в эфире в установленных договором пределах (лицензионный договор). По общему правилу другие лица не могут использовать сообщение в эфир без согласия правообладателя - вещательной организации, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Вместе с тем ст. 1330 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень способов использования сообщений теле- и радиопередач: запись сообщения, воспроизведение записи сообщения, распространение сообщения путем отчуждения оригинала сообщения или его записи, ретрансляция или сообщение в эфир организацией эфирного или кабельного вещания и публичное исполнение (любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом) независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением. Очевидно, что сообщение радио- или телепередачи с помощью радиоприемника или телевизора в местах со свободным доступом (бесплатным входом) не подпадает ни под один из способов использования исключительного смежного права вещательных организаций. Соответственно, в этих случаях заключать с вещательными организациями лицензионный договор не нужно. Только в случае, когда владелец помещения взимает с посетителей плату за вход, по закону необходимо заручиться согласием вещательных организаций за публичное исполнение радио- или телепередачи.

Отметим: государственной аккредитации на осуществление исключительных смежных прав вещательных организаций не может быть ни у одной из организаций по управлению правами на коллективной основе (ст. 1244 ГК РФ). Это означает, что заключить соответствующий лицензионный договор на предоставление права публичного исполнения радио- или телепередач в местах с платным входом можно только непосредственно с вещательными организациями, каковых может быть множество.

Многие ошибочно полагают, что вещательные компании сами улаживают вопросы с выплатой вознаграждения за использование музыкальных произведений и фонограмм, и поэтому предприятия, включающие телевизор или радиоприемник в общественных местах, уже ничего не должны выплачивать РАО и ВОИС. Но это не так. Все дело в разных способах использования объектов авторских и смежных прав. Вещательные компании тоже используют эти объекты, но иными способами, а не способом публичного исполнения. Так, организации эфирного вещания используют фонограммы способом "сообщение в эфир", а организации кабельного вещания - способом "сообщение по кабелю" (осуществляют сообщение фонограмм для всеобщего сведения с помощью кабеля, провода, оптического волокна). Соответственно, ВОИС собирает с этих организаций вознаграждение, полагающееся исполнителям и изготовителям фонограмм за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (п. 1, 2 ст. 1326, пп. 5, 6 п. 1 ст. 1244 ГК РФ, приказы Росохранкультуры N 136, 137 от 06.08.2009).

* * *

Подытожим. Включая музыку в общественных местах, гостиница становится пользователем объектов не только авторских, но и смежных прав. Для их соблюдения пользователь должен одновременно иметь два договора:

- лицензионный договор с правообладателем или с любой ОКУП (предпочтительнее - имеющей государственную аккредитацию (сейчас это РАО), поскольку реестр произведений, в отношении которых она производит управление, наиболее широк);

- договор о выплате вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, заключенный строго с ОКУП, имеющей государственную аккредитацию (сейчас это ВОИС).

При "живом" исполнении песен необходимо производить выплаты только в одну организацию - РАО. Публичного исполнения фонограмм в гостиничных номерах, так же как и публичного исполнения музыкальных произведений, не осуществляется, поскольку гостиничный номер не может признаваться местом, открытым для свободного посещения, или местом, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. У организаций эфирного и кабельного вещания возникает исключительное право на сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач. Однако если гостиница не берет плату за вход на территорию (в помещение), где можно прослушать радиопередачу или посмотреть телевизор, то улаживать вопрос с использованием данного объекта смежных прав ей не придется. В следующем номере читайте о том, как создать музыкальный фон, чтобы не пришлось производить отчисления за использование объектов авторского и смежного прав.

Е.В. Шоломова,

эксперт журнала "Туристические и гостиничные услуги: бухгалтерский учет и налогообложение"

"Туристические и гостиничные услуги: бухгалтерский учет и налогообложение", N 4, июль-август 2010 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Е.В. Шоломова "Плата за публичное исполнение музыкальных произведений в гостинице", N 3, 2010.

*(2) Разъяснения Росохранкультуры "По вопросу государственной аккредитации организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами".

*(3) Пункт 20 Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 992.

*(4) Е.В. Шоломова "Плата за публичное исполнение музыкальных произведений в гостинице", N 3, 2010, стр. 26.